1- EJERCICIO ESCRITO A ENTREGAR EL DÍA DEL SEMINARIO
En el próximo seminario profundizaremos en la prestación por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural a partir de vuestro comentario a la STS (Sala de lo Social) de 21 de septiembre de 2011, que os adjuntamos.
En este comentario se valorará no sólo el análisis de la propia sentencia, sino también la incorporación de argumentos, novedosos o reiterativos, contenidos en sentencias más recientes del TS sobre esta materia, así como los de aquellas resoluciones citadas en el texto analizado.
Este comentario se entregará por escrito al final de la sesión.
2. DESARROLLO DEL SEMINARIO.
Durante el seminario se procederá a realizar la simulación del proceso judicial en el que se intenta resolver la problemática de partida de la sentencia comentada.
Así, uno de vosotros deberá defender los argumentos de las trabajadoras afectadas; otro, los del INSS, TGSS y empresa, y dos estudiantes más, las soluciones propuestas por el TS y los argumentos jurídicos en los que se basan.
El resto de los compañeros y compañeras tendrán la ocasión de intervenir desde un punto de vista crítico, ofreciendo nuevos argumentos, cuestionando los expuestos, etc.
ANALISIS DE SENTENCIA
En el próximo seminario profundizaremos en la prestación por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural a partir de vuestro comentario a la STS (Sala de lo Social) de 21 de septiembre de 2011, que os adjuntamos.
En este comentario se valorará no sólo el análisis de la propia sentencia, sino también la incorporación de argumentos, novedosos o reiterativos, contenidos en sentencias más recientes del TS sobre esta materia, así como los de aquellas resoluciones citadas en el texto analizado.
Este comentario se entregará por escrito al final de la sesión.
2. DESARROLLO DEL SEMINARIO.
Durante el seminario se procederá a realizar la simulación del proceso judicial en el que se intenta resolver la problemática de partida de la sentencia comentada.
Así, uno de vosotros deberá defender los argumentos de las trabajadoras afectadas; otro, los del INSS, TGSS y empresa, y dos estudiantes más, las soluciones propuestas por el TS y los argumentos jurídicos en los que se basan.
El resto de los compañeros y compañeras tendrán la ocasión de intervenir desde un punto de vista crítico, ofreciendo nuevos argumentos, cuestionando los expuestos, etc.
ANALISIS DE SENTENCIA
El fondo del asunto es la denegacion de una prestación por riesgo durante la lactancia natural por médico
pediatra de centro de salud por falta de prueba sobre la existencia de riesgos
específicos y relevantes, en relación con la actividad de la trabajadora y con
la situación de lactancia natural.
Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga con fecha 22 de junio de 2009 en autos sobre riesgo durante la lactancia natural, seguidos a instancia de Dª Camila contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Andaluz de Salud, confirmando la sentencia combatida
Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga con fecha 22 de junio de 2009 en autos sobre riesgo durante la lactancia natural, seguidos a instancia de Dª Camila contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Andaluz de Salud, confirmando la sentencia combatida
En la sentencia, se indica la existencia de contradicción con la sentencia dictada por la misma
Sala de lo Social de Málaga de 26
de noviembre de 2009 (recurso 1115/2009 ) ( PROV 2011, 183218) (en esta se desestimó la peticipn de la rpestacion por falta de pruebas de riesgos al embarazo y alctancia), ya que ya ha sido aceptada por la Sala en supuestos similares en varias
sentencias recientes entre las que podemos citar las de 17 ( RJ 2011, 3424) y 18 de marzo de 2011 ( RJ 2011, 3553) (
recursos 1865/10 y 1863/10 ) y la de 3
de mayo del mismo año ( RJ 2011, 4500) (recurso
2707/2010). En ellas se señala que la contradicción se produce ante
"unos riesgos genéricos cuya existencia no se discute, la sentencia
recurrida los admite como tales sin exigir especificidad en ninguno de los dos
ámbitos citados (riesgos durante embarazo y lactancia) y parte de ellos para analizar el requisito relativo a la
posibilidad de un cambio temporal de puesto de trabajo". Sin embargo, la
sentencia de contraste reconoce la existencia de la misma descripción general,
pero exige una tarea de especificación de esos riesgos y de su alcance en el
concreto puesto de trabajo y su incidencia en la
madre lactante. Esta
misma contradicción se produce con el mismo alcance en el presente caso entre
la sentencia recurrida y la designada como contradictoria.
En este caso, se critica por parte de la empresa, la falta de concrecion de los efectos perjudiciales para la madre y el hijo durante la lactancia y hace referencia a la sentencia de la Sala de lo Social de Málaga de 26 de noviembre de 2009 (recurso 1115/2009 ) ( PROV 2011, 183218), en la cual habia un caso parecido, pero siendo al demandante una auxiliar de enfermeria y recepcionista, la cual tenía menos riesgos que en este caso, que la demandante es un medico pediatra.
En la sentencia se hace referencia al hecho de si se ha acreditado la situación de riesgo. Hay que tener en cuenta que, segun el art. 26.4 de la LPRL, la evaluación de los riesgos tenerse en relación con el puesto de trabajo, segun la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Pero, en este caso, no puede entenderse que conste acreditada la existencia y valoración específica de los riesgos. Para llevar a cabo esa evaluación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, el tiempo de exposición de la trabajadora al riesgo y el seguimiento que se haya hecho de la existencia del mismo. En las siguientes normas se describen riesgos a la exposición de distintos elementos que pueden suponer consecuencias negativas para la salud de los trabajadores: Real Decreto 664/1997 ( RCL 1997, 1273) , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el Real Decreto 665 /1997 ( RCL 1997, 1274) , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos, o el Real Decreto 783/2001 ( RCL 2001, 1852).
Pero, por otra parte, debido a la gran variedad de situaciones, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, se determina la imposibilidad de conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia con la lactancia en este caso, por lo que no hay elementos concretos que puedan conducir a tal punto. Se indica en la sentencia,a demás, que el ambiente del lugar de trabajo no supone un gran riesgo para la lactancia de la madre, al ser solo de riesgo moderado: no hay que ahcer esfuerzos muy duros, sobre los contaminantes biologicos solo hay que aplicar ciertas técnicas para evitarlos....
Segun el art. 26.2 y 4 LPRL, se debe elaborar un informe por un medico del Servicio Nacional de la Salud, requisito que no se realiza por ninguna de las partes en este caso (se recrimina por parte del INSS la falta de dichos informes a la parte demandante, pero ellos tampoco lo realizan para apoyar su argumentación). La rpestacion economica por riesgo durante la lactancia natural se encuentra regulada en los articulos 135 bis y 135 ter LGSS, las cuales establecen el periodo de la prestacion y los requisitos de la misma.
STS 7466/2012
En este caso, se da la situacion de una enfermera que solicita la prestacion de cambio de turno o similar por riesgo de la lactancia (en este caso, existe riesgo por elementos biologicos, cambio de turno, etc) y se lo conceden, a pesar de la negativa de la empresa y la empresa de seguros. En este caso, ademas, ambas partes (la parte demandante y la demandada) entregan informes detallados sobre los riesgos. La parte demandada (la empresa de seguros) hace referencia a otras sentencias contradictoras a la recurrida (en este caso, la parte demandada ha llegado al Tribunal Supremo mediante el recurso de unificacion de la doctrina por ser la anterior sentencia favorable a la demandante y por estimar que supone contradiccion entre sentencias), pero el Tribunal alega que el puesto de trabajo de la demandante supone un riesgo para la lactancia, ya que se encuentra expuesta a agentes biológicos al tener contacto con pacientes con enfermedades infecciosas conocidas o no en un principio, con fluidos orgánicos, posibles pinchazos, contactos aéreos así como una turnicidad en mañanas, tardes y noches, sin posibilidad de realizar pausas auto seleccionadas, totalmente desaconsejable para la lactancia en condiciones correctas y adecuadas, y de ahí que reconozca el derecho a la prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste expuesta por la parte demandada, se rechaza expresamente -teniendo en cuenta las circunstancias individuales de la demandante y ponderando las circunstancias concurrentes- que se haya acreditado estar en situación de riesgo para la lactancia natural, y es por ello que la prestación es denegada, pero no así en el presente caso.
En este caso, se critica por parte de la empresa, la falta de concrecion de los efectos perjudiciales para la madre y el hijo durante la lactancia y hace referencia a la sentencia de la Sala de lo Social de Málaga de 26 de noviembre de 2009 (recurso 1115/2009 ) ( PROV 2011, 183218), en la cual habia un caso parecido, pero siendo al demandante una auxiliar de enfermeria y recepcionista, la cual tenía menos riesgos que en este caso, que la demandante es un medico pediatra.
En la sentencia se hace referencia al hecho de si se ha acreditado la situación de riesgo. Hay que tener en cuenta que, segun el art. 26.4 de la LPRL, la evaluación de los riesgos tenerse en relación con el puesto de trabajo, segun la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Pero, en este caso, no puede entenderse que conste acreditada la existencia y valoración específica de los riesgos. Para llevar a cabo esa evaluación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, el tiempo de exposición de la trabajadora al riesgo y el seguimiento que se haya hecho de la existencia del mismo. En las siguientes normas se describen riesgos a la exposición de distintos elementos que pueden suponer consecuencias negativas para la salud de los trabajadores: Real Decreto 664/1997 ( RCL 1997, 1273) , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el Real Decreto 665 /1997 ( RCL 1997, 1274) , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos, o el Real Decreto 783/2001 ( RCL 2001, 1852).
Pero, por otra parte, debido a la gran variedad de situaciones, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, se determina la imposibilidad de conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia con la lactancia en este caso, por lo que no hay elementos concretos que puedan conducir a tal punto. Se indica en la sentencia,a demás, que el ambiente del lugar de trabajo no supone un gran riesgo para la lactancia de la madre, al ser solo de riesgo moderado: no hay que ahcer esfuerzos muy duros, sobre los contaminantes biologicos solo hay que aplicar ciertas técnicas para evitarlos....
Segun el art. 26.2 y 4 LPRL, se debe elaborar un informe por un medico del Servicio Nacional de la Salud, requisito que no se realiza por ninguna de las partes en este caso (se recrimina por parte del INSS la falta de dichos informes a la parte demandante, pero ellos tampoco lo realizan para apoyar su argumentación). La rpestacion economica por riesgo durante la lactancia natural se encuentra regulada en los articulos 135 bis y 135 ter LGSS, las cuales establecen el periodo de la prestacion y los requisitos de la misma.
STS 7466/2012
En este caso, se da la situacion de una enfermera que solicita la prestacion de cambio de turno o similar por riesgo de la lactancia (en este caso, existe riesgo por elementos biologicos, cambio de turno, etc) y se lo conceden, a pesar de la negativa de la empresa y la empresa de seguros. En este caso, ademas, ambas partes (la parte demandante y la demandada) entregan informes detallados sobre los riesgos. La parte demandada (la empresa de seguros) hace referencia a otras sentencias contradictoras a la recurrida (en este caso, la parte demandada ha llegado al Tribunal Supremo mediante el recurso de unificacion de la doctrina por ser la anterior sentencia favorable a la demandante y por estimar que supone contradiccion entre sentencias), pero el Tribunal alega que el puesto de trabajo de la demandante supone un riesgo para la lactancia, ya que se encuentra expuesta a agentes biológicos al tener contacto con pacientes con enfermedades infecciosas conocidas o no en un principio, con fluidos orgánicos, posibles pinchazos, contactos aéreos así como una turnicidad en mañanas, tardes y noches, sin posibilidad de realizar pausas auto seleccionadas, totalmente desaconsejable para la lactancia en condiciones correctas y adecuadas, y de ahí que reconozca el derecho a la prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste expuesta por la parte demandada, se rechaza expresamente -teniendo en cuenta las circunstancias individuales de la demandante y ponderando las circunstancias concurrentes- que se haya acreditado estar en situación de riesgo para la lactancia natural, y es por ello que la prestación es denegada, pero no así en el presente caso.
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