LECCIÓN 13.- LA CONTRATACIÓN MERCANTIL: ASPECTOS GENERALES

Introducción. El contrato mercantil como acto integrante de la actividad profesional del empresario. Fisonomía del contrato mercantil moderno

El contrato como vehículo jurídico al servicio de la circulación de bienes y servicios es uno de los instrumentos más significativos y más antiguos del tráfico económico.

La función del contrato es la misma en el tráfico civil y en el mercantil; no es extraño por ello que las normas reguladoras del contrato como fuente de las obligaciones hayan de buscarse en el CC, tal como dispone el artículo 50 del CCo.

En nuestro ordenamiento en el que no se ha procedido a la unificación del Derecho de obligaciones y contratos, la mayoría de los contratos regulados en el CCo lo están también en el CC. Por eso es necesario hacer la distinción entre contratos civiles y mercantiles.

En el plano positivo esta cuestión no resulta fácil de afrontar cuando se parte de una concepción objetiva del Derecho mercantil (Derecho de los actos de comercio sean o no comerciantes quienes los realizan) y no es posible llegar a una noción positiva unitaria del acto de comercio.

Hemos de recordar que a pesar de la declaración formal recogida por el Código acerca de la tendencia hacia la objetivación del Derecho mercantil, el mismo Código no ha podido sustraerse a la realidad práctica de un Derecho mercantil concebido como un Derecho del comerciante que ejerce su actividad profesional y organizada en torno a la creación de un mercado de bienes y servicios. El propio articulado del Código al establecer, en buen número contratos mercantiles, la participación de un comerciante como requisito necesario para que puedan ser calificados como tales actos mercantiles, está traicionando la concepción objetiva en que ha pretendido inspirarse.

Parece claro, por tanto, que el contrato mercantil ha de concebirse como acto profesional del empresario, y partiendo de esta idea se ponen de relieve dos aspectos importantes:

En primer lugar que sin quebrantar el propio articulado del CCo, ateniéndonos a las transformaciones que se han operado en la vida económica, no es preciso reconducir el contrato al ámbito exclusivo del comercio y del comerciante, sino que ha de ser integrado en el ejercicio profesional de una actividad económica (comercio, industria, servicios).

Y en segundo lugar, que el contrato mercantil como expresión genuina del tráfico de mercado es una de las instituciones más permeables a las nuevas ideas y a los cambios del sistema económico. Estos cambios no sólo han determinado la aparición de nuevas figuras jurídicas que exigen un tratamiento específico, sino que han afectado a la propia estructura del contrato, al clásico principio de la autonomía de la voluntad de las partes y al propio principio de libertad de forma, generándose un conjunto de normas imperativas cuya finalidad no es otra que la de proteger a la parte con posición más débil en el contrato. En este sentido puede afirmarse, por referencia a nuestro Derecho, que junto al conjunto de normas generales propias de los contratos y de las obligaciones mercantiles, todavía ancladas en el viejo CCo, se presentan nuevos problemas y nuevas normas. Ése es el caso, por ejemplo, de algunas de las disposiciones sobre la protección de los consumidores y usuarios que establecidas en distintas leyes, han sido incorporadas al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; algunas de las disposiciones recogidas en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, o en fin, la disciplina general de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Características del régimen general de los contratos mercantiles

Con independencia de la remisión que hace a las disposiciones generales del ordenamiento civil, el CCo recoge determinadas reglas especiales en relación con la perfección, la forma, la prueba y la interpretación de los contratos mercantiles, y el régimen de las obligaciones nacidas de los mismos.

La perfección de los contratos mercantiles

En principio, el encuentro de la declaración de voluntad dirigida a la celebración del contrato, comprensiva de todos los elementos esenciales del mismo (oferta), y la declaración dirigida al proponente con la finalidad de concluir el contrato de acuerdo con la propuesta realizada (aceptación), determina su perfección en los términos recogidos en el artículo 1262 del CC. Pero el proceso de formación del consentimiento puede presentar particularidades.

Un primer aspecto a destacar es el relativo a la utilización por el empresario de la publicidad y de los reclamos para ofrecer al público sus productos, una actuación que tradicionalmente no se había considerado como determinante de la existencia de una verdadera oferta de contrato. En la actualidad, sin embargo, esa conclusión es discutida; así sucede con la disposición recogida en el artículo 8.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en la que se quiere significar la importancia que para la parte más débil en el contrato pueden tener los términos de la promoción publicitaria a la hora de formar su voluntad de contratar, estableciendo en consecuencia, que el empresario queda vinculado en los términos de la promoción publicitaria aunque al celebrar el contrato no se haya hecho ninguna referencia a esa vinculación; y así sucede también con el artículo 9 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista que, en una línea semejante, viene a disponer que la exposición de artículos en establecimientos comerciales impone a su titular en la obligación de venderlos, a menos que expresamente se advierta que no están a la venta o "esté claro" que forman parte de la instalación o del decorado del establecimiento. También la reciente Ley 23/2003 de 10 de julio, de Garantías en la venta de Bienes de Consumo, incorpora al contrato el contenido de la publicidad (artículo 3.1.d).

Un segundo aspecto a considerar es el relativo a la llamada contratación entre ausentes. La formación del consentimiento no plantea problemas especiales en la contratación entre presentes o entre ausentes que no obstante la distancia pueden comunicarse oralmente de forma simultanea, pero no sucede lo mismo cuando hallándose las partes en lugares distintos ha de mediar un cierto tiempo entre las declaraciones de voluntad contractuales (oferta y aceptación).

En este punto la regulación tradicional en nuestro Derecho, realizada en torno a la contratación escrita, mantenía posiciones distintas en el CCo y en el CC. Mientras que en el CC se mantenía la llamada teoría del conocimiento, declarando expresamente que la aceptación hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento, en el CCo, se consideraba perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia desde que se contestara aceptando la propuesta o las condiciones en que esta fuera modificada, manteniendo así una postura próxima a la llamada teoría de la expedición.

En el momento actual la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en su disposición adicional cuarta, modificó los artículos 1262 CC y 54 CCo, de manera que "hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe". Se adhiere así el legislador a la teoría del conocimiento, pero matizada para evitar abusos, con la consiguiente valoración de la conducta del oferente.

Por lo que se refiere a los contratos celebrados por dispositivos automáticos, en los cuales las partes tampoco están presentes, el nuevo artículo 54 del CCo, en la misma línea que se establece en el nuevo artículo 1262 del CC prevé que "hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación".

En nuestro Derecho cabe entender, por tanto, que el medio técnico utilizado no es impeditivo a los efectos de llevar a cabo actos de contratación. Cosa distinta es que el régimen previsto en el artículo 54 sea o no generalizable a todos aquellos casos en los que el contrato se realice entre ausentes. Hay supuestos como la contratación por teléfono o por radio, etc., que, en cuanto al momento de su celebración son asimilables a los contratos entre presentes. En esos casos el problema surge en cuanto se refiere al lugar de celebración del contrato debiendo entenderse celebrados los contratos como dispone el propio artículo 54 en su redacción actual en el lugar en que se hizo la oferta. Debe añadirse también, que junto a estas normas generales la contratación por vía electrónica ofrece algunas peculiaridades que serán examinadas posteriormente en este mismo capítulo.

En relación con la contratación entre ausentes, pero con una significación especial y propia han de tenerse en cuenta los contratos a distancia, cuya regulación se ha realizado en nuestro derecho para llevar a cabo la obligada transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 97/7/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. El concepto y el régimen de estos contratos se ha establecido en nuestro país en torno a las ventas a distancia, cuyo estudio realizamos dentro del contrato de compraventa; pero se ha generalizado a todos los contratos celebrados con consumidores dentro del nuevo Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) cuando se actúe en el marco de una actividad empresarial, siempre que la oferta y la aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario (arts. 92 y ss). Estos contratos a cuyo régimen jurídico se establecen determinadas excepciones, de las cuales la más importante quizá sea la relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros regulados en la Ley de 11 de julio de 2007, tienen como aspectos fundamentales los siguientes: la exigencia de una puntual información precontractual al consumidor sobre el contenido y el funcionamiento del contrato; la necesidad de que exista consentimiento expreso así como la prohibición de realizar envíos no solicitados; la concesión al consumidor de un derecho de desistimiento del contrato completamente libre y en condiciones que facilitan su ejercicio, y el establecimiento de una serie de normas especiales en materia de ejecución del contrato. En el caso de comunicaciones telefónicas, deberá precisarse al inicio de cualquier conversación con el consumidor o usuario la identidad del empresario y la finalidad comercial de la llamada; así como que los sistemas automatizados sin intervención humana necesitarán el consentimiento previo del consumidor o usuario.

En tercer lugar cabe señalar que existen supuestos especiales de perfección de los contratos mercantiles; pueden considerarse como tales los relativos a la contratación por medio de agente o corredor, y la contratación en pública subasta.

En el primer supuesto el Código establece en su artículo 55 que cuando intervenga agente o corredor los contratos quedarán perfeccionados cuando los contratantes acepten sus propuestas. Se parte de la idea de que el agente o corredor actúa como mero mediador que aproxima a las partes sin poder alguno de representación; de ahí que la perfección del contrato se sitúe en el momento en que los contratantes hubieren aceptado la propuesta del agente o corredor.

El segundo supuesto se refiere, fundamentalmente a las subastas voluntarias utilizadas por el empresario para vender sus productos. Atendiendo a la protección de los intereses afectados, en estos casos se viene entendiendo ahora que el proceso de formación del contrato es el siguiente: 

1. El anuncio de subasta no es una mera invitación para que se realicen ofertas, sino una verdadera oferta pública e irrevocable a favor de quien ofrezca el precio más alto en las condiciones establecidas;
2. La declaración de los licitadores o postores es una declaración de voluntad contractual;
3. El remate o adjudicación al mejor postor es normalmente un acto de ratificación del contrato perfeccionado ya cuando se hizo valer la mejor postura.

Posición recogida en la Ley de 15 de enero de 1996, de Ordenación del Comercio Minorista, sobre la venta en pública subasta (art. 56).

La forma en los contratos mercantiles 

El sistema de contratación mercantil se inspira como el civil en el principio de libertad de forma. De acuerdo, con lo dispuesto en el CCo los contratos mercantiles serán validos y producirán obligación y acción en juicio, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tiene establecidos (artículo 51).

Al lado de la citada disposición, el propio Código en su artículo 52 declara exceptuados de lo dispuesto en el artículo anterior los contratos que "con arreglo a este Código o a Leyes especiales" estén sometidos a una determinada forma o solemnidad; de ahí no puede derivarse, sin embargo, que en todo caso la formalidad exigida sea un requisito de validez del contrato, pues de acuerdo con el propio principio de libertad de forma y con el contenido del artículo 52, será preciso en cada caso considerar el alcance dado a la formalidad establecida en relación con la validez y eficacia del contrato. En la realidad del tráfico actual se advierte un creciente reconocimiento del requisito de la forma en beneficio de la seguridad jurídica, la mayor parte de las veces como medida de protección de la parte más débil en el contrato, normalmente el consumidor.

La prueba del contrato mercantil 

El CCo (art. 51) se remite al CC (arts. 1214 y sigs.), estableciendo sólo algunas disposiciones especiales en relación con la prueba de los contratos mediante la correspondencia telegráfica y la declaración de testigos, a las que somete a ciertas limitaciones. Pero derogados de manera expresa los preceptos del CC por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los preceptos de esta Ley (recogidos en sus arts. 281 a 286) los que han de tomarse en consideración. 

La nueva regulación de la Ley procesal ha ampliado de forma considerable los medios de prueba; resulta así que, si bien esta Ley no ha derogado de modo expreso los artículos del CCo, habrá de entenderse que lo están, sin embargo, en la medida en que deban ser considerados contrarios a ella.

En todo caso es necesario destacar como medios de prueba de importancia fundamental en el tráfico mercantil los libros de comercio. A su lado figura también la factura como otro medio importante de prueba de las obligaciones mercantiles.

En relación con la factura como medio de prueba cabe señalar, además, que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista destaca su significado tanto como medio de prueba del iter contractual como de los derechos y garantías especiales del comprador; por su parte la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 812 reconoce expresamente a la factura como documento apto para su utilización en el proceso monitorio. La prueba de los contratos celebrados por vía electrónica será considerada al estudiar este tipo de contratos.

Interpretación de los contratos mercantiles 

En orden a la interpretación de los contratos mercantiles rigen, de acuerdo con la propia remisión que hace el artículo 50 del CCo, las normas generales establecidas en el CC (arts. 1281 a 1289), aunque atemperadas con algunas específicas del CCo, que atendiendo a las exigencias del tráfico vienen a establecer fundamentalmente lo siguiente: en primer lugar, que en materia mercantil se ha de huir de interpretaciones que siendo aparentemente lógicas conduzcan a resultados contrarios a las exigencias del propio comercio (art. 57 CCo); los contratos han de interpretarse de buena fe dando a las cláusulas contractuales el sentido que tienen en la vida del tráfico; en segundo lugar, que si en la interpretación de los contratos se originasen dudas que no puedan resolverse aplicando las normas interpretativas legales o de los usos de comercio, si los hubiere, se deberá decidir la cuestión a favor del deudor (artículo 59).

Más en relación con la interpretación de los contratos mercantiles han de tenerse también en cuenta las normas que sobre la interpretación de los contratos sometidos a condiciones generales establece la Ley de Condiciones Generales, que serán examinadas posteriormente.

En el caso de contratos celebrados con consumidores son igualmente específicas estas dos consideraciones: por un lado, el contenido de la oferta, promoción y publicidad de los productos forma parte del contenido del contrato aunque no figure expresamente en él; y por otro lado, el régimen de integración del contrato, conforme al principio de buena fe objetiva, en beneficio del consumidor (art. 65 Texto Refundido).

Contratos con cláusula penal 

Se trata en este caso de una norma recogida en el CCo que está relacionada con el cumplimiento del contrato (artículo 56 ). Se establece, que en el supuesto de que en el contrato mercantil se fijare una pena de indemnización contra el que no lo cumpla, la parte perjudicada puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista; pero que utilizando una de estas acciones quedará extinguida la otra, salvo pacto en contrario; es, en definitiva, una disposición que condicionada por los pactos establecidos debe ser completada, en lo que sea procedente, con lo dispuesto en el CC sobre las obligaciones con cláusula penal.

Hemos de indicar, no obstante: en primer lugar que la cláusula penal no establece una obligación alternativa para el deudor que no puede eximirse de cumplir el contrato pagando la pena, a menos que se le haya concedido esa facultad; y en segundo lugar, que representa una valoración objetiva del perjuicio que causa el incumplimiento, siendo en principio una opción alternativa para el acreedor quien puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena.

Normas generales de los contratos con consumidores

Con carácter general en relación con los contratos con los consumidores, el TRLGDCU establece lo siguiente, en relación con la celebración y terminación del contrato: por un lado, que en la contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca la voluntad del consumidor de celebrar el contrato, o, en su caso de poner fin al mismo; y por otro lado, que en los contratos de prestación de servicios o de suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas de duración excesiva o que establezcan limitaciones que obstaculicen o excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas.

El régimen de los contratos a distancia celebrados con consumidores

El TRLGDCU hace una regulación expresa de estos contratos. Considerando como tales los celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial sin la presencia simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y la aceptación se realice de forma exclusiva a través de una técnica de comunicación a distancia, y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. Así, establece disposiciones en defensa de los consumidores: 

1. Sobre la información precontractual y su confirmación escrita;
2. Sobre la necesidad de consentimiento expreso;
3. Sobre la prohibición de realizar envíos no solicitados;
4. Sobre el reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento en condiciones muy favorables para el consumidor.

Asimismo en relación con la ejecución del contrato establece una serie de normas que afectan:

1. Al plazo de ejecución;
2. A los efectos de la falta de ejecución del contrato por el empresario;
3. A la posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado;
4. Al pago mediante tarjetas de crédito.

Se exceptúan de este tipo de contrato:

• Las ventas automatizadas;
• Las realizadas en subasta (salvo las realizadas por vía electrónica);
• Los contratos sobre servicios financieros;
• Los contratos realizados con operadores de telecomunicaciones, debido a la utilización de teléfonos públicos;
• Los celebrados para la construcción de bienes inmuebles.

El régimen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil 

Nos referimos aquí a los negocios jurídicos regulados en la Ley 26/1991, sobre Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, Ley que ha venido a incorporar a nuestro ordenamiento la disciplina de la Directiva comunitaria de 20 de diciembre de 1985, y que han pasado a regularse en los artículos 107 y ss TRLGDCU.

La Ley es aplicable a todos los contratos y ofertas de contrato que tengan lugar fuera del establecimiento del empresario, bien sea en un medio de transporte público, en la vivienda de un consumidor o en su lugar de trabajo, siempre que la visita del empresario no responda a un requerimiento previo del consumidor (artículo 107).

Se excluyen, de su ámbito de aplicación determinados supuestos que si bien inicialmente pudieran estar incluidos en él, quedan fuera de su normativa por razones diversas: el importe de la operación inferior a 48,08€ o la naturaleza de su objeto (contratos de construcción, venta y arrendamiento de inmuebles, contratos de seguro, contratos que tengan por objeto valores mobiliarios, etc.), por entender que se dan en ellos circunstancias en virtud de las cuales ha de estimarse que no es necesaria la protección que se establece (artículo 108).

Se trata de contratos en los que el empresario aborda inesperadamente al consumidor que se ve abocado a manifestar su declaración de voluntad contractual de forma inmediata en presencia de aquél o de su representante. De ahí que se produzcan algunas situaciones abusivas, que la Ley trata de corregir a través de dos instrumentos fundamentales: la facultad que se concede al consumidor de revocar la propia declaración de voluntad contractual; y la obligación a cargo del empresario de documentar formalmente el contrato.

Respecto de la facultad de revocación procede señalar que el consumidor puede revocar su declaración de voluntad, sin alegar causa alguna, dentro de los 7 días siguientes a la recepción del bien o del documento de desistimiento, si la entrega del documento es posterior a la entrega del producto contratado, o a contar desde la celebración del contrato si su objeto es la prestación de servicios (art. 110). Se trata, por otra parte, de una revocación cuyo ejercicio se prevé en condiciones tales que es posible reconocer que realmente nos encontramos ante un supuesto de perfección diferida del contrato, pudiendo entenderse que, en definitiva, el contrato no estará realmente perfeccionado hasta que transcurrido el plazo de revocación, ésta no se haya ejercitado.

En cuanto a los requisitos formales se establece que el contrato o la oferta de contrato deberán formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompañados de un documento de revocación e ir fechados y firmados de puño y letra por el consumidor (artículo 111). Se prevé, incluso, la posibilidad de que el consumidor invoque la nulidad del contrato o de la oferta realizada si se incumplen estos requisitos formales, añadiendo que en ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor (artículo 112).

Característica importante del régimen jurídico de estos contratos es también que en aras de la efectividad de la protección que en ellos se establece, responden por el incumplimiento de las obligaciones que la Ley impone el empresario principal y quienes como agentes independientes intervengan en la operación (mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio) (artículo 113).

Régimen general de las obligaciones mercantiles

Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que en defecto de normas propias aparecen sometidas a las disposiciones generales del CC. Pero el CCo establece también para ellas algunas reglas que ofrecen diferencias concretas frente a la regulación civil.

A diferencia de lo que sucedió con otros Códigos que le precedieron en nuestro CCo vigente de 1885 no se ha consagrado la solidaridad como un principio propio de las obligaciones mercantiles. No puede ignorarse, sin embargo, que en la práctica es frecuente que las deudas mercantiles se concierten con carácter solidario, que por vía legal se van aumentando los supuestos de responsabilidad solidaria en el tráfico mercantil, y que la propia jurisprudencia aplica el principio de solidaridad a supuestos en los que, sin haberse pactado expresamente la responsabilidad solidaria, puede deducirse que de hecho las partes la han tenido en cuenta.

En relación con el cumplimiento de las obligaciones el Código establece que:

• No se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que bajo cualquier denominación difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, a no ser los que las partes hayan establecido o se apoyen en una disposición terminante de derecho (artículo 61). Esta norma, que trata de garantizar la rapidez y la seguridad de las transacciones mercantiles, implica una derogación del artículo 1124.3 del CC y la facultad que en él se concede al Juez.
• El Código dispone asimismo que las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones del propio Código serán exigibles a los 10 días después de contraídas si sólo producen acción ordinaria y al día siguiente si llevan aparejada ejecución, contrasta así esta disposición con la exigibilidad de las obligaciones puras consagrada por el CC y excluye también la facultad concedida a los tribunales para fijar plazo a las obligaciones que no lo señalaren.

También en relación con la mora del deudor la disciplina del CCo difiere de la disciplina civil. El CCo establece que en los contratos que tuvieren señalado un plazo para su cumplimiento los efectos de la morosidad comenzarán al día siguiente de su vencimiento sin necesidad de interpelación alguna; mientras que si la obligación no tiene término, ni legal ni convencional, exige que la interpelación o reclamación previa se realice necesariamente ante un Juez, Notario u otro oficial público.

Conviene recordar, además, las normas que sobre pagos a los proveedores se establecen en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

Hay que tener en cuenta la Ley de 29 de diciembre de 2004, que tiene por objeto la incorporación al Derecho interno de la Directiva 2000/35/CE, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales entre empresas, entre empresas y Administración, y entre contratistas principales y subcontratistas.

Las medidas contra la morosidad consisten en: establecer con carácter general un plazo de pago; determinar el devengo automático del interés; señalar el tipo de interés; y otorgar al acreedor el derecho de reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro. Además se añade la posibilidad de pactar cláusulas de reserva de dominio hasta el pago total de la deuda. 

La nueva Ley desplaza a los usos de comercio que hayan venido consagrando plazos de pago excesivamente dilatados, los cuales serán sustituidos por las disposiciones de la Ley. El plazo de exigibilidad de la deuda y la determinación del tipo de interés son de aplicación en defecto de pacto entre las partes, tratando de evitar que la libertad de las partes ampare prácticas abusivas imponiendo plazos de pago más amplios o tipos de interés inferiores a lo previsto en esta Ley.

Tras la reforma de 2013 se ha consumado la adaptación de la Directiva 2011/7/UE y han sido regulados los siguientes aspectos:

1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no se ha fijado plazo de pago en el contrato, será de 30 días naturales. Si se pacta un plazo de verificación de la mercancía o servicio, no podrá superar los 30 días naturales, y en este caso, el plazo de pago contará al acabar aquél. Los plazos pueden ser ampliados hasta 60 días.
2. Se incorpora la previsión relativa a los calendarios de pago y cómo se calculan los intereses en caso de que algún plazo no se abone en la fecha pactada.
3. El tipo legal de interés de demora al que el deudor estará obligado, y que será la suma del tipo de interés aplicado por el BCE a su más reciente operación de financiación, efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate, más 8 puntos porcentuales.
4. En el caso de mora el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40€ que se añadirá en todo caso y sin necesidad de reclamación expresa a la deuda principal. Además tendrá derecho a una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido y que superen la cuantía antes señalada.
5. Se realiza una regulación expresa de lo que se consideran cláusulas y prácticas abusivas contrarias a la regulación y se declaran nulas.

En materia de prescripción, el CCo prevé una serie de normas especiales. El ritmo más acelerado y rápido del tráfico mercantil exige lógicamente unos plazos de prescripción más cortos; de ahí que si bien el Código hace un llamamiento expreso a las disposiciones del Derecho civil respecto de la prescripción de aquellas acciones para las que no se prevé un plazo propio, establezca también una serie de normas fragmentarias dirigidas a señalar plazos especiales de prescripción para determinadas acciones. Pero sobre todo interesa destacar que el sistema de interrupción de la prescripción establecido en el CCo, no coincide con el del CC, omitiéndose en el CCo toda referencia a la reclamación extrajudicial por el acreedor como causa de interrupción de la prescripción y añadiéndose, en cambio, a la interpelación judicial y al reconocimiento de deuda la renovación del documento en que se funde la deuda. Peculiaridades que no rigen, sin embargo, en el caso de las acciones cambiarias, y que la jurisprudencia esta tratando de corregir, reconociendo que también la reclamación extrajudicial interrumpe la prescripción en el ámbito del Derecho mercantil, en aras del principio de igualdad, y atendiendo a la idea de que incluso en el tráfico mercantil las normas sobre la aplicación de la prescripción han de interpretarse restrictivamente.

Especialidades de la contratación mercantil moderna

Contratación con condiciones generales: características, función económica y naturaleza jurídica de las condiciones generales

Las exigencias del tráfico mercantil no permiten actualmente una discusión minuciosa de los contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y específicos de cada uno de los contratantes; por el contrario, esas exigencias fuerzan a estipular "contratos tipo" de contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales y en los que la voluntad de una de las partes cumple una función secundaria respecto al contenido.

Estos contratos uniformes se realizan a través de cláusulas o condiciones generales que se aplican a una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposición y su imposición por una de las partes contratantes, no pudiendo la otra parte influir en su contenido. Se produce así una forma de contratar que si bien puede ofrecer las ventajas de la rapidez en la contratación para una de las partes, contribuyendo a racionalizar la actividad económica, su utilización puede determinar importantes abusos en perjuicio de la otra parte.

Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones generales de la contratación:

1. El de determinar su naturaleza jurídica para explicar la razón de su obligatoriedad, y
2. El de establecer los sistemas de control aptos para evitar los abusos.

Respecto a su naturaleza jurídica cabe señalar que frente a la postura tradicionalmente normativista prevalece ahora la consideración de la naturaleza estrictamente contractual de las condiciones generales de la contratación cuando no estén dictadas por una autoridad pública investida de poder normativo. Las condiciones generales de la contratación no tienen la consideración de Derecho objetivo cuando son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de su libre y autónoma voluntad por muy grande que sea su dominio del mercado; como no la tienen tampoco cuando son formuladas por los empresarios en ejecución de contratos previos de coalición, cartel o sindicación, aunque sean manifestación de un Derecho corporativo. Las condiciones generales obligan sencillamente cuando han sido aceptadas adhiriéndose a ellas los contratantes a través de los singulares contratos, algo que determina también el ámbito de aplicación de las normas que las regulan.

Por lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos cabe señalar que dada la naturaleza contractual de las condiciones y la forma especial de producirse el consentimiento en los contratos que las utilizan por la simple adhesión de uno de los contratantes, es fundamental garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes. De ahí que en los distintos ordenamientos se hayan buscado vías para corregir de alguna manera la situación de desigualdad en que se encuentran las partes contratantes. Con esa finalidad se han habilitado en general tres tipos de control sobre las condiciones generales:

1. Un control de incorporación, que funciona en el ámbito de la formación del acuerdo y que va encaminado a garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto por la parte más débil;
2.  Un control de interpretación, a través del cual se consagra el principio contra proferentem, es decir, la interpretación no puede favorecer los intereses de la parte que impone las condiciones generales; y
3. Un control de contenido que es el más importante si se tiene en cuenta que puede suceder que aun conocidas y formalmente aceptadas las condiciones, el contratante más débil no haya sido suficientemente libre para contratar si quiere obtener los productos ofrecidos. De esta manera a través del control de contenido de lo que se trata es de que puedan ser declaradas ineficaces, no obstante su aceptación, aquellas cláusulas que sin ser necesariamente contrarias a normas imperativas resulten abusivas de acuerdo con la función propia del contrato o sean sospechosas de abuso, o aquellas otras que causan un perjuicio desproporcionado a la parte más débil.

Régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación

El régimen jurídico de las condiciones de la contratación aparece recogido en nuestro Derecho en la Ley 7/1998, de 3 de abril. No es la primera vez que en nuestro ordenamiento reciben un tratamiento positivo, ya que independientemente de su control por la administración pública en determinados sectores económicos, la Ley de Contrato de Seguro había establecido ya un sistema de control para este contrato, y de una manera más general la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios había previsto también distintos sistemas de control. La propia jurisprudencia, a través de las normas de interpretación de los contratos y de la aplicación del principio de la buena fe, había venido realizando, más allá de la mera interpretación de los contratos, un verdadero control de las condiciones generales de la contratación.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no ofrece la mejor regulación que hubiera sido deseable. Su sistema de control no es el más completo y eficaz. En ella se afrontan, no obstante, sus aspectos fundamentales: el relativo al concepto de las condiciones generales y al ámbito de aplicación de la Ley; el relativo a su régimen de control y los instrumentos jurídicos para hacerlo efectivo; y el referente al establecimiento del Registro de Condiciones Generales.

El concepto de condiciones generales recogido en la Ley (artículo 1), responde al criterio general que tiene en cuenta su predisposición e imposición, así como el hecho de que están previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos, independientemente de la autoría material de las mismas y de cualquier otra circunstancia.

Este concepto responde además a la consideración de la naturaleza contractual de las condiciones generales de los contratos, y a la necesidad que su utilización impone de corregir las desigualdades entre los contratantes. Es esto lo que viene a justificar que desde un punto de vista subjetivo la Ley pueda aplicarse aunque el predisponente no sea un empresario mercantil, sino cualquier persona jurídica pública o privada que actúa en el marco de una actividad profesional; y que el adherente no tenga por qué ser un consumidor, sino que pueda serlo también un profesional que actúe como tal, toda vez que en la práctica la protección de los pequeños empresarios frente al uso abusivo de las condiciones generales resulta también fundamental. Y desde un punto de vista objetivo se justifica, por otro lado que queden excluidos de la aplicación de la Ley determinados contratos por el ámbito en el que se desarrollan, o por estar sometidos a una regulación especial, como son los contratos administrativos, los contratos de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulan las relaciones familiares y los contratos sucesorios; aparte de la exclusión de las condiciones generales que provengan de una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para ambos contratantes; a ello se añaden las que constituyan el contenido de convenios internacionales (artículos 2 y 4 de la ley).

Por lo que toca al régimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, un control de incorporación al contrato exigiendo que para que realmente obliguen al adherente las condiciones generales tienen que haber sido aceptadas contando con su conocimiento y comprensión. Para ello exige que se haya informado expresamente al adherente sobre las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas, debiendo ajustarse las cláusulas a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Si el contrato no debe formalizarse por escrito bastara con que las condiciones se anuncien en sitio visible dentro del lugar en el que haya de celebrarse el negocio, o se garantice de cualquier forma al adquiriente la posibilidad de conocer su existencia y contenido (artículos 5 y 7).

Se prevé además un régimen especial para los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. En él se impone un deber especial de información previa de todas y cada una de las cláusulas de las condiciones generales, y un deber de las mismas consagrando, de un lado el principio contra proferentem en el sentido de que las dudas de interpretación se resolverán a favor del adherente, y de otro el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, a menos que estas últimas sean más beneficiosas para el adherente (artículo 6 de la Ley).

La Ley establece finalmente un control de contenido, establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la contravención, añadiéndose además que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores. (artículo 8). El problema en este caso es que la protección que se concede al adherente no consumidor resulta claramente insuficiente. En efecto la protección del adherente no consumidor queda reducida a las cláusulas contrarias a normas imperativas, algo que no sólo es insuficiente sino que para ello no sería necesaria una regulación específica.

Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporación de las condiciones generales al contrato como su nulidad podrán ser instadas por el adherente generándose los efectos propios del principio de conservación del negocio: de suerte que la declaración de no incorporación o de nulidad no determinarán la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin las cláusulas impugnadas.

Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la acción individual de control subjetivo del adherente en su condición de parte del contrato las llamadas acciones colectivas que atribuyen legitimación activa a aquellas instituciones y asociaciones que tienen representación de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal) contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales, o contra el que las recomiende públicamente o manifieste su voluntad de utilizarlas.

Dichas acciones son, cualquiera que sea la legitimación activa: la acción de cesación; la acción de retractación; y finalmente la acción declarativa. Estas acciones han sido declaradas con carácter general imprescriptibles especialmente la acción declarativa. La eficacia del control de las condiciones generales se complementa en la Ley con el deber de información y de control de cumplimiento de sus normas que se atribuye a Notarios y Registradores.

El Registro de condiciones generales se integra en la estructura jurídica del Registro de la Propiedad y Mercantil y su organización ha sido recogida en el Reglamento aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, como una sección del Registro de Bienes Muebles.

El Registro de Condiciones Generales tiene por objeto la inscripción de las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales, inscripción que en principio es voluntaria. Conviene advertir, no obstante, a efectos de la regulación de esta materia que son varios los artículos del Reglamento del Registro de Condiciones Generales que han sido declarados nulos por el Tribunal Supremo.

Regulación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

La Ley 7/1998, de 13 de abril, no sólo regula las condiciones generales de los contratos, sino que incorpora la Directiva Comunitaria de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, modificando la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Dicha modificación afecta al artículo 10 de la mencionada Ley e introduce un nuevo artículo 10 bis y dos Disposiciones adicionales, la primera de las cuales recoge un listado minucioso de cláusulas abusivas.

Conviene señalar al respecto que con esta modificación se está protegiendo a los consumidores no sólo contra las condiciones generales, sino también frente a aquéllas estipulaciones que no hayan sido negociadas individualmente, aun cuando no sean condiciones generales de los contratos por no haber sido predispuestas para una pluralidad de contratos sino para uno solo.

También en estos supuestos de cláusulas abusivas se realiza la protección a través de un control de incorporación al contrato, de unas normas generales de interpretación y de un control de contenido que en este caso responde verdaderamente a un sistema de protección específica. En efecto, se consagra una cláusula general de protección frente a aquellas cláusulas abusivas que en contra de la exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, destacando además que el carácter abusivo de las cláusulas se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas las circunstancias que concurran en él. A esta cláusula general se une una enumeración muy pormenorizada de supuestos de cláusulas abusivas de diferentes tipos: cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario; por limitar los derechos básicos de los consumidores; por falta de reciprocidad; sobre garantías; que afectan al perfeccionamiento del contrato; sobre competencia y derecho aplicable.

Contratación electrónica 

Habida cuenta de que la contratación electrónica es una contratación entre ausentes parece claro que el reconocimiento de ese carácter no necesita de una declaración expresa en nuestro ordenamiento. Pero es necesario, destacar que el reconocimiento de la validez del contrato electrónico está vinculado a la exigencia de una serie de garantías imprescindibles, que se refieren a la legibilidad de los mensajes, y su imputabilidad al sujeto emisor, así como su autenticidad e integridad y su recepción y conservación por el destinatario.

En relación con la regulación positiva de la contratación electrónica es preciso tener en cuenta:

• En el ámbito internacional, la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercante Internacional sobre Comercio electrónico.
• En el ámbito del Derecho Europeo, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico).
• En cuanto a nuestro Derecho, la contratación electrónica está regulada en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, cuyo objeto es la incorporación a nuestro Derecho de la citada Directiva.

Los principios generales a los que responde la contratación por vía electrónica en nuestro Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales:

1. Se reconoce que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.
2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos, añadiendo que la información que se contenga en un soporte electrónico tendrá la misma consideración que si constara por escrito.

Todo ello sin perjuicio de reconocer que los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determina para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública o que requieran por ley la intervención de órganos jurisdiccionales, Notarios, Registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica.

Por lo que se refiere al régimen jurídico de estos contratos, la Ley establece con carácter general que los contratos por vía electrónica se regirán por lo dispuesto en ella, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios, y de ordenación de la actividad comercial.

Como normas específicas fundamentales, prevé una serie de obligaciones de información previas al inicio del procedimiento de contratación y otras posteriores a la celebración del contrato.

Las obligaciones de información previas al inicio del procedimiento de contratación están directamente relacionadas con el medio de contratación y se refieren a informaciones relativas a los trámites que deben seguirse para celebrar el contrato, a saber:

1. Si el prestador va a archivar el documento electrónico en el que se formalice el contrato y si va a ser accesible;
2. Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de datos.
3. La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.

Las obligaciones de información posteriores están relacionadas con la confirmación de la aceptación del contrato, estableciendo los medios electrónicos a través de los cuales debe hacerse, y cuando se entenderá recibida la aceptación y su confirmación; señalando en este caso que se entenderán recibidos cuando las partes a las que se dirijan puedan tener constancia de ello.

De unas y otras obligaciones podrá ser dispensado el prestador de servicios si así lo acuerdan previamente las partes contratantes siempre que ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor.

La protección del consumidor está presente de modo especial en el régimen de la contratación electrónica estableciéndose que los contratos celebrados por esta vía en los que intervenga un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual, mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.

La prueba de la celebración de estos contratos queda sometida a las reglas generales y en su caso a lo establecido sobre la firma electrónica. Reconociéndose en todo caso que el soporte electrónico será reconocido como prueba documental (artículo 24). A este efecto se admite que las partes puedan pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos, indicando día y hora de las comunicaciones, pero sin que esto pueda alterar o sustituir las funciones de la fe pública con arreglo a Derecho. Señalemos finalmente que sin perjuicio de lo que las partes establezcan, este archivo no podrá tener una duración inferior a 5 años.

Un aspecto importante de la contratación electrónica lo constituye la firma electrónica como instrumento seguro de atribución de la emisión de un mensaje por una persona determinada: el titular de la firma.

La firma electrónica, regulada inicialmente por el Real Decreto-Ley de 17 de septiembre de 1999 ha sido objeto de nueva regulación por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre. La nueva regulación responde a la necesidad de eliminar las deficiencias de la administración y con el comercio electrónico.

En la Ley sólo a la firma electrónica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la firma manuscrita, considerándose como firma electrónica reconocida la firma avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

Debiendo entenderse a este respecto lo siguiente:

• Que una firma es avanzada cuando está vinculada al firmante de forma única y por medios que el firmante tiene bajo su exclusivo control.
• Que un dispositivo de creación de firma es seguro cuando ofrece unas garantías mínimas establecidas en la Ley, entre ellas el hecho de que la firma esté protegida contra la falsificación con la tecnología vigente en cada momento, y que los datos de la firma pueden ser protegidos de forma fiable por el firmante contra su utilización por terceros.
• Que certificado reconocido es un documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en la Ley por virtud del cual vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y comprueba su identidad. 

De lo que se trata, evidentemente, es de crear una situación de apariencia basada en un sistema de garantías formales y de obligaciones que permite establecer una presunción iuris tantum de que un mensaje electrónico ha sido enviado por una persona determinada, con las consecuencias que de ello se derivan en orden a su imputación y responsabilidad.

Los dos aspectos centrales de la regulación de la Ley son los certificados electrónicos y los prestadores de servicios de certificación. Debe resaltarse que la prestación de servicios de certificación no está sometida a autorización previa y se realiza en régimen de libre competencia, aunque se vincula a un sistema de control y a un régimen de sanciones administrativas.

Los prestadores de servicios deberán cumplir una serie de obligaciones impuestas en la Ley y están sometidos a determinadas normas especiales de responsabilidad, imponiéndoseles la habilitación de un sistema de garantías mínimas para atender a dicha responsabilidad.

Un aspecto importante de la Ley es la regulación de los certificados electrónicos de personas jurídicas. En relación con ellas los datos de creación de firma sólo podrán ser utilizados en las relaciones que mantenga la persona jurídica con las administraciones públicas o en la contratación de bienes y servicios que sean propios o concernientes a su giro o tráfico ordinario; sin perjuicio de las limitaciones adicionales que la persona jurídica pueda imponer por razón de la materia o de la cuantía y que deberán figurar, en todo caso, en el certificado electrónico.

Contratación internacional

El contrato internacional es aquel cuyos elementos muestran conexión con más de un ordenamiento, planteando fundamentalmente el problema de los conflictos de Leyes como un tema propio del Derecho Internacional Privado.

Es interesante advertir que los Estados han ido unificando sus propios sistemas, siendo las manifestaciones más claras de esta unificación el Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (ambos ratificados por España).

Por otra parte la propia práctica del comercio internacional ha favorecido, como lex mercatoria, la formación de los principios UNIDROIT sobre contratación internacional consignando una serie de cláusulas contractuales y términos que facilitan la negociación.

En relación con esta materia la Cámara de Comercio Internacional ha desarrollado una importante labor de recopilación y difusión de estos usos y reglas uniformes, cuya manifestación más relevante son los llamados INCOTERMS (International Chamber y Comerce Trade Terms).

Por otro lado, la Cámara de Comercio Internacional ha elaborado también otros textos, siendo especialmente significativos las "Reglas y usos uniformes sobre créditos documentados".