LECCIÓN 15.- LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN Y DE DISTRIBUCIÓN

El contrato de comisión

Concepto

La comisión es jurídicamente la forma mercantil de mandato.

Según el art. 244 CCo "Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o Agente mediador del comercio el comitente o el comisionista".

Para Uría el contrato de comisión "es el contrato convenido entre dos comerciantes, o entre un comerciante y otra persona, por el que una de las partes (comisionista) se obliga a realizar, por encargo y cuenta de la otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles".

Comisión y representación

El comisionista puede contratar "en nombre propio o en el de su comitente".

• Cuando el comisionista actúa en nombre propio:
• No tiene que declarar quien es el comitente
• Queda obligado directamente como si el negocio fuese suyo.
• Aquellos con los que contratase no tendrán acción frente al comitente, ni este frente a ellos.
• Quedan a salvo las acciones que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí.
• Cuando el comisionista actúe por cuenta del comitente:
• "Deberá manifestarlo, y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente".
• Si se actúa de esta forma, "el contrato y las acciones derivadas del mismo no prueba la comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre el comitente y el comisionista".

Analogías y diferencias con otras figuras jurídicas

Respecto al mandato:

• Tanto la actuación en nombre propio como la índole comercial del encargo distinguen la comisión del mandato.
• El mandato tiene carácter gratuito, mientras que la comisión normalmente es retribuida (salvo pacto en contrario en ambos casos).

Respecto al arrendamiento de servicios:

• La comisión consiste fundamentalmente en realizar actos jurídicos, es decir, contratar, mientras que el objeto del arrendamiento de servicios es la realización de actos materiales.
• El arrendamiento tiene como contraprestación un precio cierto, que no es esencial en la comisión.

Respecto al contrato estimatorio:

• El contrato estimatorio concede al accipiens un poder exclusivo de disposición sobre la cosa encomendada, corriendo con el riesgo de la misma, por lo que puede vender al contado o a plazo.
• En el contrato de comisión, el poder de disposición del comisionista (incluso en la comisión de venta) puede ser limitado por el comitente, siendo asimismo la autorización del comitente para la venta al fiado o a plazos (art. 270 CCo).

Objeto y formación del contrato

El contrato de comisión puede tener por objeto la realización de cualquier acto de comercio, aunque sus reglas estén pensadas principalmente para la realización de operaciones de compraventa y transporte de mercancías.

Aún siendo el contrato de comisión un contrato consensual, en la esfera mercantil se entiende la comisión tácitamente aceptada "siempre que el comisionista ejecute alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el comitente". Este consentimiento de facto prácticamente se da por supuesto entre ausentes; por que, de otro modo, el comisionista que quiera rehusar al encargo "estará obligado a comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo más próximo el día en que recibió la comisión”. (artículo 248).

Contenido del contrato

Cumplir el encargo, rendir cuentas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones principales del comisionista, que tiene correlativamente el derecho a recibir la remuneración pactada y el de quedar indemne en sus propios intereses por el desempeño del cargo.

Cumplimiento del encargo

El comisionista esta obligado a cumplir el encargo desde el momento de la aceptación, salvo que la comisión exija provisión de fondos y el comitente no ponga a su disposición la suma necesaria. (artículo 250).

Además de la prohibición de vender al fiado, las reglas que regulan el cumplimiento son estrictas:

1. Quien acepta el encargo deberá desempeñar la comisión por si mismo, aunque el comisionista sitúe a un tercero en su propia posición jurídica, lo cual el Código de Comercio impide salvo consentimiento del comitente, mientras que el Código Civil lo permite salvo prohibición expresa, acentuando así en el mundo comercial el carácter personal de la comisión.
2. El comisionista deberá seguir las instrucciones del principal (art. 254), sin proceder en ningún caso contra su disposición expresa (art.256), consultando, si es posible, todo lo no previsto y actuando, de no serlo, según le dicte "la prudencia y sea mas conforme al uso del comercio" (art. 255); pero aún así deberá comunicar siempre al comitente con la frecuencia necesaria las noticias que interesan al buen éxito de la negociación (art. 260), observando lo que las leyes y reglamentos establezcan respecto a la operación que se le hubiere confiado” (art. 259).
3. El patrón de diligencia propio del contrato obliga al comisionista, que deberá dar preferencia a los intereses del principal cuyo negocio debe cuidar "como propio". Tampoco podrá el comisionista contratar operaciones a precio o en términos más onerosos que los corrientes en la plaza (art. 268).
4. El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable al comisionista de la indemnización de los daños y perjuicios que su conducta irrogue al comitente.

Obligación de rendir cuentas

El Código de Comercio obliga al comisionista "a rendir, con relación a sus libros, cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor. En caso de morosidad abonará el interés legal" (art. 263).

También será responsable el comisionista de las mercaderías o efectos que recibiere y de la conservación de los que tenga en su poder, exonerándole únicamente de la responsabilidad en los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa, además de hacerle correr, como es lógico, con los riesgos del numerario (moneda).

Prohibición de hacer contraparte ("Prohibición de autoentrada")

El Código prohíbe que el comisionista encargado de una operación comercial realice el encargo actuando como parte contraria de su comitente, al establecer que "Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente" (art. 267) (con licencia o ratificación posterior sí puede).

Pacto de garantía

En la comisión de compraventa, el comisionista no responde de la solvencia del comprador ni de su retraso en el pago del precio, pero el art. 272 CCo establece que "Si el comisionista percibiere sobre una venta además de la comisión ordinaria, otra, llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos pactados por el comprado". Esta cláusula no trasforma la comisión simple en un contrato de seguro, ya que le faltan sus elementos característicos, ni tampoco en una fianza, ya que no goza el comisionista de los beneficios de división y exclusión, pero es inequívocamente un pacto útil que amplia el sistema de responsabilidad del comisionista.

En cuanto a la forma del Pacto, aunque generalmente se realiza expresamente, se puede admitir el pacto tácito que puede deducirse incluso de la estipulación de un precio suplementario sobre la ordinaria retribución comercial.

Privilegio del comisionista

El art. 276 del CCo establece que "Los efectos que se remitieren en consignación, se entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto".

Este artículo no limita la responsabilidad del comitente a la operación de origen (puede darse el caso de encargos múltiples), ni la restringe a la comisión de vender (la regla busca dar seguridad al cumplimiento del comitente cualquiera que sean los referidos encargos).

En el mismo art. 276 se establece un especial privilegio para el comisionista, compuesto de dos piezas: 

1. Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión
2. Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el artículo 375.

Obligaciones y derechos del comitente

El pago de la comisión

El comitente deberá pagar la comisión pactada o, en otro caso, la que corresponda "con arreglo al uso y la práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere".

No se señala ni el tiempo ni la forma de pago, aunque normalmente será un % sobre las operaciones realizadas, que se devengará, por lo general, cuando el contrato se cumpla (no cuando se consiga).

Mantener indemne al comisionista

El comitente ha de proveer al comisionista de los fondos necesarios para el desempeño de la comisión o, si este los hubiere anticipado mediante cuenta justificada, deberá reembolsarlo al contado y con el interés legal hasta el total reintegro de los gastos y desembolsos. También deberá indemnizar al comisionista "los daños y perjuicios que haya causado el cumplimiento del mandato" si se produjeron sin culpa ni imprudencia (artículo 1729 CC).

Garantía del comitente

Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encontraren en poder del comisionista quedan garantizados en caso de concurso de este último por el derecho a obtener la separación de los mismos de la masa, en la forma reconocida a su favor por la Ley Concursal (artículos 80 y 81).

Extinción de la comisión

Además de las causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo, imposibilidad sobrevenida para llevarlo a cabo) son específicas de este contrato:

• La revocación del encargo. La revocación puede hacerse en cualquier momento, poniéndolo en conocimiento del comisionista y haciendo frente el comitente a las resultas de las gestiones practicadas "antes de haberle hecho saber la revocación". En aquellos casos en que los poderes estuvieran inscritos en el Registro Mercantil, la revocación no tendrá efecto frente a tercero hasta que se haya reflejado en el mismo. La jurisprudencia ha venido aceptando también posibles pactos contractuales que restrinjan la revocación libre.
• La muerte o inhabilitación del comisionista. Establece el art. 280 que "Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes".

El contrato de mediación

Concepto y régimen jurídico

Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles sin estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable. La colaboración del mediador se presta caso por caso a través del llamado contrato de mediación o corretaje, por el que una de las partes (el mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero que habrá de buscar al efecto. La finalidad del contrato de mediación es, por tanto, la de poner en relación entre sí a las partes que han de celebrar un futuro contrato cualquiera que sea este (compraventa, transporte, préstamo, seguro, etc.).

• Carácter mercantil: se deriva de la naturaleza de los contratos que promueve o facilita el mediador.
• Diferencia con la comisión: la actividad del comisionista es jurídica, y la de mediación es material (aproximación de los dos futuros contratantes), aunque también es posible que en la mediación concurra un mandato expreso.
• Diferencia con el contrato de agencia: el encargo de la comisión no es continuado y estable, sino esporádico, y el comisionista no actúa en interés exclusivo de la parte que le encomendó la mediación, a diferencia de lo que sucede con el agente.
• Diferencia con el arrendamiento de servicio o contrato de obra: normalmente el mediador no se compromete u obliga a conseguir un resultado u obra determinada, sino a desplegar su actividad en la búsqueda de posibles contratantes.
• Contenido y efectos del contrato de mediación: a falta de regulación legal, habrá que estar a lo estipulado por las partes y, en su defecto, a lo que establezcan los usos de comercio y las normas del contrato de comisión que puedan ser aplicadas por analogía.

El contrato de agencia 

Regulación legal

Regulado por la Ley del Contrato de Agencia, se aplica no sólo a los agentes dedicados a la compra o venta de mercaderías, sino también a todas aquellas personas que realicen cualesquiera actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, excepto ciertas categorías especiales de agentes (seguros, publicidad, viajes, etc.).

Esta Ley se complementa con el Real Decreto Ley 330/1999 que establece un certificado oficial de profesionalidad para los agentes comerciales, como enseñanzas de formación profesional ocupacional, asegurando un nivel de calidad uniforme y propiciando la mejor coordinación en las enseñanzas y la práctica laboral.

Concepto y caracteres

"Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones", art. 1 Ley de Contrato de Agencia.

Características:

• El agente es un empresario que actúa como intermediario independiente (no se incluyen representantes ni viajantes de comercio, ni personas vinculadas por una relación laboral.).
• Su actividad se dirige a promover actos u operaciones de comercio, excepto mercados secundarios oficiales o reglamentados de valores.
• El agente actúa por cuenta y nombre del empresario o empresarios, no asumiendo el riesgo de las operaciones (solo podrá concluirlas en su nombre con autorización expresa).
• El contrato de agencia es siempre un contrato remunerado, bien sea una remuneración fija, una comisión o una combinación de ambas.
• Se trata de un contrato de carácter consensual, aunque las partes pueden compelerse a formalizarlo por escrito

Régimen jurídico del contrato

Derechos y obligaciones de las partes 

Ante todo, señalar que ambas partes están sometidas a un deber genérico de lealtad y buena fe.

Obligaciones de carácter esencial del agente:

• Ocuparse de la promoción y, en su caso, de la conclusión de las operaciones, pudiéndolo hacer por sí mismo o por medio de sus dependientes, o también por subagentes, si tiene autorización expresa para ello y responsabilizándose de la gestión de estos.
• Comunicar al principal cuanta información disponga sobre las operaciones, e incluso sobre la solvencia de terceros involucrados en las operaciones.
• Desarrollar su actividad atendiendo a las instrucciones que reciba del principal.
• Recibir en nombre del principal cualquier clase de reclamación.
• Rendir cuentas y llevar una contabilidad independiente en relación con cada empresario por cuya cuenta actúe.
• Pacto de exclusiva o pacto de no competencia, que prohíbe al agente actuar para otros empresarios competidores del principal y que requiere para su validez que conste expresamente y por escrito en el contrato. También se puede establecer una prohibición para que el agente continúe desarrollando su actividad una vez finalizado el contrato, siempre y cuando se limite a una zona geográfica, a un grupo de clientes y a la clase de bienes y servicios en los que trabajaba, no pudiendo ser esta prohibición superior a dos años.

Por otra parte, el agente tendrá derecho a percibir una remuneración por el trabajo, y estará facultado para exigir al cliente en el acto de la entrega el reconocimiento y depósito de los bienes vendidos, así como para efectuar el depósito judicial de dichos bienes en el caso de que el tercero rehusara o demorase sin justa causa su recibo.

Obligaciones de carácter esencial del principal:

• Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.
• Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar.
• Satisfacer al agente la remuneración pactada. La remuneración es un elemento esencial del contrato, por lo que en defecto de pacto, se fijará de acuerdo con los usos de la plaza donde el agente desarrolle su actividad y, a falta de estos, por el juez.
• Comunicar al agente, en un breve plazo, la aceptación o rechazo de la operación notificada, así como la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta.

Duración del contrato 

El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera pactado, se entenderá por tiempo indefinido.

En el contrato de tiempo determinado se podrán pactar prorrogas sucesivas, pero si no se hubiere pactado y se continuase trabajando una vez finalizado, se transformará en indefinido.

Extinción del contrato

• Por las causas generales aplicables a todos los contratos, destacando el cumplimiento del término.
• En los contratos por tiempo indefinido, por denuncia unilateral en cualquier momento, y sin necesidad de que concurra causa justa, debiendo dar un preaviso por escrito con una antelación mínima de un mes por cada año de contrato y máxima de 6 meses.
• Sin necesidad de preaviso, en caso de incumplimiento por la otra parte de alguna de las obligaciones estipuladas, ni tampoco cuando la contraparte hubiere sido declarada en concurso de acreedores.
• Por muerte o declaración de fallecimiento del agente, no siendo igual para el principal, que precisará que los sucesores en la empresa denuncien el contrato con el oportuno preaviso.

Indemnizaciones al término del contrato 

La Ley establece dos tipos de indemnizaciones exigibles por el Agente una vez finalizado el contrato.

Indemnización de carácter general por la clientela obtenida a favor del principal, que requiere:

• Que el agente haya aportado nuevos clientes al principal o incrementado sensiblemente las operaciones.
• Que su actividad anterior continúe produciendo ventajas sustanciales para el empresario.
• Que resulte equitativamente procedente debido a la pérdida de comisiones, a la existencia de un pacto de no competencia, o cualquier otra circunstancia.
• La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior (artículo 28).

Indemnización de carácter específica por los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato de duración indefinida:

• Cuando la resolución no haya permitido al agente amortizar los gastos en que haya incurrido a instancias del principal, para la ejecución del contrato.
• Se puede reclamar de forma independiente e incluso conjuntamente con la de clientela.

La acción del agente para reclamar las indemnizaciones citadas prescribe al año desde la extinción.

No existirá derecho a ninguna de las anteriores indemnizaciones cuando:

• El contrato se hubiese extinguido por causa del incumplimiento del agente.
• Se hubiese cedido el contrato a un tercero con consentimiento del principal.
• Sea el propio agente el que resuelva el contrato, excepto cuando sea por causas imputables al principal o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente.

La acción del agente para reclamar cualquiera de las indemnizaciones citadas prescribirá en el plazo de un año a contar desde el momento de la extinción del contrato. (artículo 31).

Los contratos de distribución 

Conceptos y notas comunes

Los contratos de distribución son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien o el proveedor de un servicio acuerda con el distribuidor el suministro regular de los mismos para su reventa en una zona determinada. Su finalidad esencial es integrar al distribuidor en el seno de una estructura organizada denominada canal o red de distribución.

Estos contratos tienen una estructura común y se caracterizan por:

• Son contratos de colaboración celebrados entre empresarios independientes (generalmente fabricante y comerciante), en los que el distribuidor actúa por cuenta propia y asume el riesgo de las operaciones en las que interviene.
• Son contratos mercantiles, de duración continuada y habitualmente de adhesión, por lo que les resulta aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998.
• Aunque son contratos de confianza, están basados en la capacidad técnica, profesional y financiera del distribuidor.
• Conllevan la mayor parte de las veces una cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, rótulos, logotipos, etc.).
• Son fórmulas contractuales nuevas y carentes de regulación legal, aunque su frecuente utilización justifica su tratamiento diferenciado.

Principales modalidades

Las de mayor implantación y que pueden ser consideradas como figuras básicas son:

• Contrato de compra en exclusiva: el distribuidor, a cambio de contraprestaciones especiales, compra solo al proveedor o a quien este designe.
• Contrato de distribución autorizada: el proveedor suministra al distribuidor determinados bienes o servicios para que este los comercialice directamente o a través de su propia red, como distribuidor oficial en una zona geográfica.
• Contrato de distribución selectiva: el proveedor solamente vende a distribuidores seleccionados por él, sin exclusividad geográfica, y el distribuidor solo vende en su establecimiento a consumidores finales.
• Contrato de distribución exclusiva: el proveedor solo puede vender a un distribuidor en una determinada zona geográfica.
• Contrato de franquicia comercial: el proveedor (franquiciador) titular de un sistema especial de comercialización, cede al distribuidor (franquiciado) el derecho a explotar en su propio beneficio dicho sistema bajo los signos distintivos y la asistencia técnica permanente del titular, a cambio de una compensación económica y del compromiso del distribuidor de ajustarse en todo momento a las pautas de actuación establecidas.

Contenido del contrato. Especial consideración al pacto de exclusiva

Además de las obligaciones principales anteriores, existen otras obligaciones complementarias:

• El proveedor está obligado a remitir puntualmente las mercancías, aplicar los descuentos o pagar los cánones por el volumen de cuentas alcanzado, y procurar que los distribuidores respeten las zonas de venta establecidas.
• El distribuidor vendrá obligado a comprar una cantidad mínima de productos, mantener unos determinados niveles de stocks, promover las ventas, realizar publicidad de dichos productos, respetar las marcas o signos distintivos del proveedor y no invadir los territorios asignados a otros proveedores.
• No es lícita la cláusula contractual que faculta al proveedor a imponer el precio de reventa por resultar contraria al principio de libertad de empresa. Hay que distinguir de esta situación los precios de tarifa o recomendados, y los precios fijos, que son aquellos que no se pueden aumentar o disminuir, por ejemplo, realizando descuentos.
• Al proveedor (exclusiva de venta): el distribuidor se obliga a no comprar a otros proveedores.
• Al distribuidor (exclusiva de compra o reventa): el proveedor se compromete a no vender los bienes o servicios objeto del contrato a otros distribuidores dentro del territorio delimitado en el contrato.
• A ambos (exclusiva recíproca): supone la asunción conjunta y recíproca de las obligaciones anteriormente enumeradas.

El pacto de exclusiva despliega sus efectos solamente entre las partes y sus herederos, de modo que será ineficaz frente a terceros. Ej.: Ninguno de los dos podrá impedir que un tercero que haya comprado sus productos en otro territorio distinto, los pueda vender dentro de la zona de exclusiva (comercio paralelo). Sin embargo, si el tercero, al comercializar su producto en el territorio delimitado en el pacto de exclusiva, tratara de aprovecharse de la reputación o el prestigio adquirido por el distribuidor, incurriría en un acto de competencia desleal.

La terminación de los contratos de distribución y el régimen indemnizatorio

Los contratos de distribución se extinguen normalmente por las causas generales previstas en el ordenamiento jurídico, y especialmente por el cumplimiento del plazo establecido para su vigencia.

A falta de plazo, se entiende indefinido, pudiendo darse el desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, que habrán de ejercitarse con arreglo a los principios de buena fe.

La muerte de cualquiera de las partes no será causa de extinción de estos contratos, ya que se celebran en función de las condiciones que presenta la empresa distribuidora.

En cuanto al régimen indemnizatorio, no existe una regulación específica para estos contratos, pudiéndose establecer que:

• No existe, con carácter general, un derecho a la indemnización por pérdida de clientela, excepto cuando exista un abuso del derecho de denuncia o cuando concurran circunstancias extraordinarias. Salvo estas excepciones, las partes podrán acordar la resolución unilateral de estos contratos sin tener que indemnizar por esta causa.
• En cuanto al preaviso, si bien se pueden resolver unilateralmente, el deber de buena fe que preside la ejecución de los contratos de distribución exige un preaviso o notificación previa de la intención de poner fin a la relación contractual.

La aplicación de la normativa de la competencia a los contratos de distribución

Los aspectos sustantivos de los contratos de distribución se engloban generalmente bajo la denominación de acuerdos o restricciones verticales. La creación de redes de distribución produce una ordenación de los mercados intermedios que incrementa el riesgo de incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia.

La denominación de "acuerdos verticales" se aplica a aquellos que se adoptan por operadores económicos que no se encuentran situados en el mismo escalón del proceso productivo (ej. entre un fabricante y un comerciante mayorista o minorista), y presentan como principal característica que se celebran entre empresarios que no compiten directamente entre sí. Dichos acuerdos pueden comportar limitaciones de la libertad de actuación de los distribuidores y, en consecuencia, por la Ley de Defensa de la Competencia. Para mitigar el rigor de esta prohibición, se ha establecido como contrapeso un sistema de exención legal para aquellos acuerdos verticales que contribuyen a la mejora de la producción o la distribución o al fomento del progreso técnico o económico, permiten que los consumidores se beneficien de los mismos y no suponen una eliminación total de la competencia.