Segundo seminario derecho de sociedades y contratos mercantiles: caso 2

SEMINARIO 2

CASO PRÁCTICO Nº 2: Transmisión de participaciones, derecho de voto y derecho al dividendo

Máximo Máximo (“Max”) es un empresario afincado en Barcelona desde hace diez años. Ha obtenido un notable éxito con su SPA “Descanse en paz”. Máximo sabe que la clave de su éxito, además de en los profesionales que lo integran, está en haber implicado desde el inicio en su negocio a los hermanos Oriol Flotats y Pere Bohigas (diseñador y artista polifacético, respectivamente) dándoles entrada en el capital de la sociedad MAX MAX, S.A. (con una participación del 20% cada uno). Tanto Oriol como Pere, por sus actividades profesionales y sus conexiones familiares, han sabido atraer a su negocio a lo más granado de la ciudad condal. Tras diez años de fructífera relación, todos entienden que ha llegado el momento de exportar su modelo de SPA a otras ciudades.

En una reciente visita a Madrid con ocasión de un simposio sobre lugares de descanso, los tres socios conocieron durante una cena a Raimundo Jordán de Urries (arquitecto de interiores) y Santiago García de Vinuesa (relaciones públicas). Convencidos de que son dos candidatos ideales para abrir el “Descanse en paz” en Madrid, les han prometido un 20% del negocio a cada uno contra desembolso de 300.000. Euros, mientras que los socios catalanes aportarían su know-how y 300.000.- Euros por el 60% restante. Entretanto, han firmado un contrato de arrendamiento de un local de 300 metros cuadrados en el pasaje Puigcerdá (esquina con Jorge Juan) a nombre de MAX MAX,  S.A. y se han lanzado con las obras de acondicionamiento, contratando para ello al estudio de Raimundo. Las obras estarán concluidas en un mes y Raimundo pretende que sus honorarios se descuenten de los 150.000-. Euros que le corresponde aportar.

Max, Oriol y Pere, sin embargo, han obviado hasta ahora la cuestión de cómo dar entrada a sus amigos madrileños en el negocio. Consideran imprescindible que participen activamente en la promoción del negocio de Madrid, pero no están de acuerdo en que obtengan beneficios del SPA ya instalado en Barcelona. Además, entienden que no conocen el negocio como ellos y no deberían estar implicados en la gestión, aspecto éste en el que parece existir acuerdo con Raimundo y Santiago. 

Por otra parte, Oriol y Pere temen que la constitución de una nueva sociedad les deje en minoría frente a Max, Raimundo y Santiago, y que ello pueda generar tensiones accionariales también en MAX MAX, S.A. 

Solicitan su asesoramiento en relación con las siguientes cuestiones:

Cuestión 1: Definición de estructura.  S.A. vs S.L.

Teniendo en cuenta los objetivos de todas las partes, analícense los pros y los contras de que los nuevos socios (Raimundo y Santiago) entren a formar parte del capital social de la sociedad MAX MAX, S.A., constituyan una sociedad “hermana” de MAX MAX, S.A. o constituyan una sociedad participada por MAX MAX, S.A. Además, teniendo en cuenta las características de los socios de la operación, sus aportaciones y los costes, analícese cuál sería la forma societaria más conveniente para sus intereses (Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada).

Finalmente, Mas, Oriol, Pere, Raimundo y Santiago acuerdan constituir una sociedad participada de MAX MAX, S.A. en Madrid con la denominación MAX MAX, S.L. en la que MAX MAX,  S.A. participe en un 60% y Raimundo y Santiago en un 20% cada uno.

1) Primero, análisis de los pros y los contras de que los nuevos socios (Raimundo y Santiago) entren a formar parte del capital social de la sociedad MAX MAX, S.A., constituyan una sociedad “hermana” de MAX MAX, S.A. o constituyan una sociedad participada por MAX MAX, S.A:

• Falta de experiencia por no conocer el negocio como los 3 miembros originarios
• No deberían estar implicados en la gestión
• Dejen en minoría a Oriol y Pere frente a Max, Raimundo y Santiago, y que ello pueda generar tensiones accionariales también en MAX MAX, S.A.
• La sociedad hermana supondría mayores costes a MAX MAX SA y no es conveniente porque  MAX MAX SA quiere copiar su modelo en Madrid por los buenos resultados recibidos en Barcelona. Y no quiere empezar de nuevo.
• Si se decantan por una sociedad participada por MAX MAX SA, la empresa motriz (ésta) puede gestionar, asesorar y ayudar a la nueva sociedad. Una nueva sociedad anonima supone un mayor riesgo, inversion y menor control. +
• Además, la creacion de una SRL con la aprticipacion de los miembros originarios mas los nuevos supone que los nuevos solo podrán participar en los beneficios de la nueva sociedada y no en la antigua

2) ¿Cuál sería la forma societaria más conveniente para sus intereses (Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada)?

La forma más conveniente para los intereses de los socios es la Sociedad Anónima, por las siguientes razones:

1. El capital social invertido en la sociedad de inicio (la cantidad invertida de inicio es mas alta que la requerida para la SRL y cubre el mínimo exigido para la SA)
2. El capital social invertido en la sociedad, ya que invierten una gran cantidad de dinero y ponen parte del capital social, no la cantidad total. En la SA, se permiten los morosos en el retraso de la entrega del capital social dentro de un periodo de tiempo razonable de tiempo (hay medidas para  evitar el incumplimiento del pago del capital social)
3. La SA se puede constituir de dos maneras: la fundación simultanea y la fundación sucesiva (es este caso, se aplicaría la sucesiva). Mientras que las SRL solo se pueden constituir por el procedimiento de fundación simultanea, impidiendo la entrada de nuevos miembros.

La SRL tiene estas ventajas:

1. los miembros originarios tienen la oportunidad de controlar la nueva sociedad a través de la antigua
2. los nuevos miembros no participan en los beneficios de la sociedad originaria, solo de los de la nueva

Cuestión 2: Estatutos sociales de S.L. Régimen de transmisión de las participaciones sociales. Derecho de voto

2. Entre las cuestiones que quieren regular en los estatutos sociales de la nueva sociedad figuran las siguientes:

Durante los primeros tres años de vida de la sociedad no quieren que ningún tercero pueda incorporarse a la misma. Transcurridos esos tres años, los socios podrán transmitir libremente sus participaciones sociales tanto a otros socios como a terceros. ¿Es posible incorporar esta cláusula a los Estatutos sociales?

Como alternativa a la libre transmisión, se plantean incluir una cláusula del siguiente tenor: “los socios pueden transmitir libremente sus participaciones sociales a su cónyuge y a los hermanos de su cónyuge”. ¿Es posible incorporar esta cláusula a los Estatutos sociales?

Max, Oriol y Pere participan en la nueva sociedad a través de MAX MAX, S.A. Raimundo y Santiago no tienen inconveniente en aceptar la participación de una sociedad en la nueva sociedad MAX MAX, S.L., en lugar de hacerlo ellos a título individual pero les preocupa que en el futuro Max, Oriol o Pere transmitan su participación en MAX MAX, S.A. a un tercero que no sea de su agrado. ¿Cómo podrían protegerse Raimundo y Santiago ante este supuesto?

Antes de firmar la escritura de constitución de MAX MAX, S.L., Raimundo y Santiago quieren conocer qué acuerdos podrán vetar con sus votos en la Junta general de socios de MAX MAX, S.L. ¿Es posible que los estatutos sociales contengan un régimen en relación con el derecho de voto y las mayorías para adoptar determinados acuerdos más beneficioso para Raimundo y Santiago que altere la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto?

Por unos errores en la escritura de constitución de MAX MAX, S.L. se ha demorado la inscripción de esta escritura en el Registro Mercantil de Madrid. Entretanto unos inversores en sociedades dedicadas a energías renovables le han propuesto a Raimundo participar en un nuevo proyecto. A Raimundo le atrae más el negocio de las energías renovables y decide comunicar a los demás socios su propósito de transmitir sus participaciones sociales en un plazo de cinco días a un prestigioso empresario de la capital, Lucio González. Al día siguiente de recibir la comunicación, Max, Pere y Oriol ponen en conocimiento de Raimundo su oposición a la transmisión porque entienden que “la participación en la sociedad y los riesgos que ello conlleva exige que los socios permanezcan en su capital durante los primeros meses de vida de la misma”. Finalmente, continúa el proceso de constitución de la sociedad, que culmina con la inscripción en el Registro Mercantil y Raimundo decide no vender su participación en este momento y continuar con el proyecto de "Descanse en paz" en Madrid.

1) Durante los primeros tres años de vida de la sociedad no quieren que ningún tercero pueda incorporarse a la misma. Transcurridos esos tres años, los socios podrán transmitir libremente sus participaciones sociales tanto a otros socios como a terceros. ¿Es posible incorporar esta cláusula a los Estatutos sociales?

No, porque serán nulas aquellas cláusulas que hagan practicamente libre la transmision voluntaria de participaciones por actos inter vivos segun el art. 108.1 LSC.

El art. 107 LSC regula el regimen de transmision volutnaria de las acciones. Explica que, salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. Es decir, la jerarquia de normas sobre la regulacion de la transmision de las acciones es: priemro, lo indicado en los estatutos, y segundo, a falta de regulacion en los estatutos, las transmisiones serán libres. En este caso, se impone la clausula de no incorporacion de terceros a la sociedad en cierto periodo de tiempo.

Mientras que el articulo 108.4 LSC regula que los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución. El plazo de tiempo de la prohibicion es durante los 3 priemros años de la sociedad, por lo que entra dentro del plazo legal de los 5 añlos desde la cosntitucion de la misma.

2) Como alternativa a la libre transmisión, se plantean incluir una cláusula del siguiente tenor: “los socios pueden transmitir libremente sus participaciones sociales a su cónyuge y a los hermanos de su cónyuge”. ¿Es posible incorporar esta cláusula a los Estatutos sociales?

Sí,e s posible, segun el art. 107.1 LSC, que expone la jerarquia de la transmision de las acciones: en priemr lugar, a vavor de socios, conyuge y ascendientes o descendientes; 2) segun a lo establecido en los estatutos; y 3) segun las disposiciones de la ley, en su defecto. Por lo que, si se incorpora una clausula en los estatutos con esta regla de transmision, es totalmente factible y correcta.

3) Max, Oriol y Pere participan en la nueva sociedad a través de MAX MAX, S.A. Raimundo y Santiago no tienen inconveniente en aceptar la participación de una sociedad en la nueva sociedad MAX MAX, S.L., en lugar de hacerlo ellos a título individual pero les preocupa que en el futuro Max, Oriol o Pere transmitan su participación en MAX MAX, S.A. a un tercero que no sea de su agrado. ¿Cómo podrían protegerse Raimundo y Santiago ante este supuesto?

Son de aplicacion los art. 107 y 108 LSC.

El art. 107 LSC impone la jerarquia de las normas apra transmitir las acciones segun el nivel de regulacion: 1) estatutos  y 2) LSC

En la LSC, en este artiuclo, el 108, se  regula el regimen de trnasmision en caso de inexistencia  de la misma en los esatutos, en donde se indica que cuando no sea posible comunicar la identidad de uno o varios socios o terceros adquirentes de la totalidad de las participaciones, la junta general podrá acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones que ningún socio o tercero aceptado por la Junta quiera adquirir, conforme a lo establecido en el artículo 140.

Mientras que el art. 108.1 LSC expone que Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos. Es decir, se debe seguir los procedimientos establecidos en los estatutos, en su defecto, en la ley. 

4) Antes de firmar la escritura de constitución de MAX MAX, S.L., Raimundo y Santiago quieren conocer qué acuerdos podrán vetar con sus votos en la Junta general de socios de MAX MAX, S.L. ¿Es posible que los estatutos sociales contengan un régimen en relación con el derecho de voto y las mayorías para adoptar determinados acuerdos más beneficioso para Raimundo y Santiago que altere la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto?

En este caso, se produce un grupo de sociedades entre las dos: la de Madrid y la de Barcelona, siendo la sociedad MAX MAX SA la sociedad dominante segun el art. 42.1.a) CCom y el art. 18 LSC.

Pueden acordar crear, en los estatutos sociales, acciones sin voto a favor de MAX MAX SA, por las que tienen mayores beneficios, a cambio de perder el derecho al voto, segun el art. 98 y ss LSC. Así, MAX MAX SA, conr especto a sus acciones, que representan el 60% de sus participaciones sociales totales, el 50% de esas en acciones sin voto y el 10% restanbte en acciones ordinarias; y el 40% restante de las acciones totales, serían de Raimundo y Santiago, beneficiandoles.

CUESTIÓN 3: Transmisión de participaciones sociales antes de la inscripción

Cuestionario:

¿Podría transmitir Raimundo sus participaciones sociales a pesar de la oposición de los demás socios? ¿Por qué?

¿Se te ocurre alguna forma de regular este tema y salvar la prohibición legal en el contrato de compraventa de participaciones sociales entre Raimundo y el prestigioso empresario madrileño?

Una vez obtenido el consentimiento de los demás socios y de la Sociedad, ¿qué trámites habría que seguir y qué documentos se deberían firmar para la transmisión de la propiedad de las participaciones sociales de que es titular Raimundo a un tercero?

Finalmente, en relación con el régimen de transmisión de participaciones sociales, incluyen una cláusula en los estatutos sociales de MAX MAX, S.L. en virtud de la cual se establece un derecho de adquisición preferente del resto de los socios en caso de que un socio quiera transmitir su participación a un tercero. El socio que pretenda transmitir su participación, lo comunicará al órgano de administración indicando las características e identidad del potencial adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión. Los demás socios tendrán un plazo de quince días para comunicar su decisión de ejercitar su derecho de adquisición preferente respecto de las participaciones a transmitir. El precio de las participaciones a transmitir, la forma de pago y las demás condiciones de la operación serán las convenidas y comunicadas por el socio transmitente, si bien, en caso de discrepancia en el precio entre el socio transmitente y los socios que deseen ejercer su derecho preferente de adquisición, la cantidad a satisfacer será el valor razonable de las participaciones, calculado por un auditor de cuentas, designado por el órgano de administración de MAX MAX, S.L.

Meses más tarde Raimundo vuelve a comunicar a los socios su propósito de transmitir las participaciones sociales al prestigioso empresario Lucio González. Comunicado su propósito al resto de los socios, Santiago decide ejercitar su derecho de adquisición preferente y así lo comunica al órgano de administración de MAX MAX, S.L. quien a su vez se lo comunica a Raimundo. Como no está de acuerdo con el precio de las participaciones ofrecido por Lucio, solicita que se designen unos auditores para que determinen el valor razonable de las participaciones de Raimundo. Una vez fijado el precio por los auditores, Santiago manifiesta que el precio le parece muy caro y que no está dispuesto a comprar las participaciones de Raimundo a ese precio. A lo que los demás socios le responden que “carta en la mesa, presa” y que ahora no se puede echar atrás.

1) ¿Podría transmitir Raimundo sus participaciones sociales a pesar de la oposición de los demás socios? ¿Por qué?

Segun lo acordado en los estatutos, incluyeron una cláusula que decía: “los socios pueden transmitir libremente sus participaciones sociales a su cónyuge y a los hermanos de su cónyuge”. Pero no especificaron nada en el resto de casos, que, por defecto, será regulado según la ley, bajo el consentimiento de la sociedad segun el 107.2.b) LSC. Además, acordaron que durante los priemros 3 años, se mantendrían todos en la sociedad sin vender las acciones a nadie. Por lo que la respuesta es no, no podría transmitir sus participaciones sociales.

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2)¿Se te ocurre alguna forma de regular este tema y salvar la prohibición legal en el contrato de compraventa de participaciones sociales entre Raimundo y el prestigioso empresario madrileño?

Una vez obtenido el consentimiento de los demás socios y de la Sociedad, ¿qué trámites habría que seguir y qué documentos se deberían firmar para la transmisión de la propiedad de las participaciones sociales de que es titular Raimundo a un tercero?

La única forma de regular este tema y salvar la prohibicion legal del contrato de compravente entre Raimundo y el prestigioso empresario madrileño es la regulacion mediante cláusulas en los estatutos sociales de la sociedad de la transmision de las participaciones que la faciliten, ya que, a falta de regulacion especifica en los estatutos, se transmitiran segun el procedimiento legal. Pero teniendo en cuenta la prohibicion legal del 108.1 LSC de que serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.

Los trámites a seguir y los documentos a formar para la transmision de las participaciones a un tercero son (107.2 LSC):

• a) El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.
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• b) La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la ley.
• c) La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si concurrió a la junta general donde se adoptaron dichos acuerdos. Los socios concurrentes a la junta general tendrán preferencia para la adquisición. Si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.Cuando no sea posible comunicar la identidad de uno o varios socios o terceros adquirentes de la totalidad de las participaciones, la junta general podrá acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones que ningún socio o tercero aceptado por la Junta quiera adquirir, conforme a lo establecido en el artículo 140.
• d) El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. 
• e) El documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo de un mes a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes.
• f) El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad, cuando hayan transcurrido tres meses desde que hubiera puesto en conocimiento de ésta su propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad del adquirente o adquirentes.
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CUESTIÓN 4: Transmisión de participaciones sociales; derecho de adquisición preferente

¿Qué efectos tienen la notificación de Raimundo a la sociedad comunicando su propósito de transmitir sus participaciones y la decisión de ejercitar su derecho de adquisición preferente por parte de Santiago? ¿Está vinculado Santiago por la valoración hecha por los auditores?

Finalmente Raimundo y Santiago resuelven su conflicto amistosamente y Raimundo decide quedarse en la sociedad. Tras unos meses de obras y acondicionamiento del local, MAX MAX, S.L. inaugura su SPA de diseño “Descanse en Paz en Madrid” en primavera de 2011 con un gran éxito. En poco tiempo, el local y su agradable terraza y piscina se convierten en el SPA de moda en la capital y MAX MAX, S.L. acumula grandes beneficios. En la Junta general de MAX MAX, S.L. que se celebra en junio de 2012, a pesar de la oposición de Santiago, los demás socios deciden destinar todos los beneficios del año 2011 a reservas voluntarias. Santiago que en aquel momento pasaba dificultades económicas quería que su inversión en el negocio de restaurantes le diera beneficios para afrontar otras deudas, pero los demás socios no atienden a su solicitud y la Junta acuerda no repartir dividendos. Así ocurre durante cinco años consecutivos de forma que la sociedad acumula reservas voluntarias y tiene un balance muy saneado.

¿Qué efectos tienen la notificación de Raimundo a la sociedad comunicando su propósito de transmitir sus participaciones y la decisión de ejercitar su derecho de adquisición preferente por parte de Santiago? ¿Está vinculado Santiago por la valoración hecha por los auditores?

Los efectos de la notificacion de Raimundo:

Los efectos de su derecho de adquisicion preferente por parte de Santiago:
-la particiupacion de santiago en la empresa sube del 20% al 40%

Sí, está vinculado Santigado a la valoracion hecha por los auditores, ya que está establecido en los estatutos en caso de no existir acuerdo comun. Además, es el mismo procedimiento de la LSC, que indica que en el art. 107.2.d) se establece una jerarquia de acuerdo del precio de las acciones, siendo el siguiente:
1) fijado de común acuerdo por las partes.
2) en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.

Es decir, a falta de común acuerdo entre las partes, se impondrá el precio fijado por el auditor.

CUESTIÓN 5: Derecho al dividendo

¿Qué puede hacer Santiago ante esta situación?.

Santiago tiene el derecho de reclamar esos dividendos por el art. 93.a) LSC y tambien por el art. 278 LSC, (Santiado podrá reclamar los dividendos no percibidos por dolo de los demás socios).

El art. 276 LSC establece que las formas y el momento del pago segun lo pactado en la junta general y, en su defecto, segun la ley. Segun este articulo, se viola el reparto de dividendos por no entregarse segun la ley.