Seminario 4 Derecho de Sociedades y Contratos Mercantiles

SEMINARIO 4

CASO PRÁCTICO. IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES POR INFRACCIÓN DE DERECHO DE INFORMACIÓN Y NO REPARTO DE BENEFICIOS.

Los hermanos sevillanos Alberto y Juan Suárez de Góngora se dedican al negocio hostelero desde 1990. Han obtenido un notable éxito con su restaurante japonés “Zen”, gestionado por la sociedad anónima del mismo nombre (“Zen. SA”) de la que los dos hermanos son propietarios al 50% y administradores solidarios. Por sus actividades profesionales y sus relaciones familiares han sabido atraer a su negocio a lo más granado de la capital hispalense, realizando una magnífica labor comercial. Pero sin duda, la clave del éxito de su negocio está en el cocinero del restaurante, Masatsugu Yamamoto (“Masaya”), profesional de gran renombre en su país al que  los hermanos sevillanos contrataron cuando comenzaron su  negocio hostelero con “Zen”. Tras cinco años siendo el restaurante japonés de moda en Sevilla, y dándose cuenta de las tentadoras ofertas que Masaya estaba recibiendo de hosteleros de la competencia, los hermanos sevillanos  realizan una oferta que Masaya “no pueda rechazar”: deciden  incorporarlo a su negocio en el año 2000 ofreciéndole una participación del 10% del capital social (a través de la venta del 5% de las acciones de cada uno de ellos), y lo incorporan a la administración de la sociedad, nombrándole consejero mediante la correspondiente modificación estatutaria del  sistema de de administración social, además de seguir manteniendo su sueldo como cocinero empleado de la sociedad.  

Tras siete años de fructífera relación, las relaciones comienzan a deteriorarse. En 2007 Masaya es despedido como cocinero y desde ese año hasta la fecha actual los hermanos acuerdan no repartir dividendos destinando los beneficios del negocio a reservas voluntarias con la intención de acumular las ganancias y poder abrir un segundo restaurante al otro lado de la ciudad.

Masaya interpone en 2007 una demanda ante el juzgado de lo social por despido improcedente y en los tres años siguientes (2008, 2009 y 2010) interpone ante el correspondiente juzgado de lo mercantil otras tres demandas impugnando  los acuerdos sociales de no reparto de beneficios adoptados en las juntas generales ordinarias de Zen.SA, celebradas los días 25 de junio de los años 2008, 2009, 2010. Las tres demandas  mercantiles son desestimadas.

1ª Cuestión: acuerdos de no reparto de dividendos durante los ejercicios de 2008, 2009 y 2010:

(i)      Exponga los argumentos que, a su juicio, utilizaron  las partes en defensa de sus intereses.

Los argumentos de los hermanos Alberto y Juan Suarez de Gongora:
-los acuerdos de no reparto de dividendos durante esos ejercicios han sido aprobados por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados (dos de los tres accionistas), según el 201.1 LSC.
-el cocinero no tiene acciones preferentes según el 498 y 199 LSC, por lo que no hay obligación en entregar los beneficios

Los argumentos de Masaya:
-es contrario al  interés social en beneficio de los socios según el 204 LSC.
-tiene posibilidad de indemnización según el art. 241 LSC cuando se lesionen sus intereses directamente (como se da en el caso, por no dividir los beneficios)
-está legitimado para impugnar según el 206.2 y 3 LSC por ser acuerdo anulable (no es nulo por no ser contrario a la ley)
-es un derecho del socio participar en las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación según el 93.a) LSC.
-las reservas obligatorias ya se realizaron en su momento, y las voluntarias deberían ser acordes a la situación de los socios según los artículos 94.1 y 97 LSC 

(ii)     ¿Entiende justificada la desestimación de las tres demandas interpuestas contra los mismos?, ¿y si la negativa al reparto se repitiese durante cinco años más?

No, no está justificada la desestimación de las tres demandas interpuestas contra los mismos por ir en contra de los derechos de los socios (93.a), 94.1 y 97 LSC).

Tampoco entendería justificada la negativa al reparto durante cinco años más (93, 94.1 y 97 LSC).

(iii)    Si la negativa de reparto se prolongase en el tiempo ¿se le ocurre alguna fórmula en el petitum de la demanda  que ayudara a Masaya a obtener su parte de los dividendos?

Sí, hay una fórmula, lo regulado en el art. 348 bis LSC, que regula el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, por el cual a partir del 5º ejercicio a contar desde la inscripción en el RM de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación de la sociedad durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles

(iv)   ¿Qué medidas podrían haberse adoptado en estatutos para evitar una situación de este tipo?

Las medidas que podrían haberse adoptado en los estatutos para evitar una situación como esta sería:

• estipular una cláusula en los estatutos sobre el reparto de los beneficios
• reparto de los beneficios entre las reservas voluntarias y el reparto de los dividendos entre los socios

Los problemas de Masaya con sus socios afloran también en relación con las cuentas anuales de la sociedad. Quince días antes de la  junta general ordinaria celebrada el día 25 de junio 2011 Masaya solicita mediante burofax  que le sea remitida a su domicilio copia de hasta veinte  documentos de operaciones contables (entre contratos, facturas, albaranes, declaraciones de IVA, etc) que han servido de soporte y de antecedente de las cuentas anuales del ejercicio 2010. Dicho burofax fue contestado por Juan Suárez, en su condición de secretario del Consejo,  rechazando expresamente facilitar copia de los documentos requeridos, alegando que la solicitud no estaba amparada ni por el derecho de información de los accionistas del art. 197 LSC ni por el derecho de examen o información documental del art. 272.2 LSC, añadiendo además que Masaya, por su condición de consejero, conocía la información requerida.

Masaya contesta con otro burofax dejando constancia que su nombramiento como consejero ha sido meramente “honorífico” y que a pesar de sus intentos de acceder a la información solicitada en su condición de tal, ésta le fue injustamente denegada por los otros dos consejeros.

Llegado el día de la junta, Masaya reitera infructuosamente la petición de copia de los documentos sociales solicitados en su primera comunicación. Tras la negativa, Masaya comienza a solicitar informaciones y aclaraciones referidas a los documentos que conforman las cuentas anuales. Todas las preguntas son convenientemente contestadas salvo dos, que aunque referidas ambas a una partida concreta de las cuentas anuales, su impredicibilidad y la exigencia de detalle requerida por Masaya hacían imposible a los consejeros su contestación en el seno de la Junta. Siendo Masaya consciente de la inexigibilidad objetiva de una respuesta en ese momento apela a la aplicación del art. 197.2 LSC y emplaza a los consejeros a que dentro de los siete días siguientes a la celebración de la Junta contesten a su solicitud. El secretario del consejo  respondió mediante burofax a Masaya 27 días después de la celebración de la Junta.

2ª Cuestión: infracción del derecho de información 

1.                  En relación al ejercicio del derecho de información por  Masaya ex arts. 197 y 272.2 LSC:

(i)      Exponga las diferencias entre el derecho de información del art. 172 LSC y el derecho de examen documental del art. 272.2 LSC.

Las diferencias son:
-el art. 172 LSC indica el derecho de las minorías de los accionistas (mínimo un 5%, en este caso procede por ser el accionista que lo pide, representante del 10% de las acciones totales) para pedir los puntos del orden del día de la convocatoria de la junto. En caso de no publicarse, la junta será nula
-el 272.2 LSC expone que tras la convocatoria de la junta general (es decir, antes de la celebración de la misma), todos los socios podrán obtener de manera gratuita e inmediata los documentos que pidan sobre la sociedad y que sean sometidos a la misma.
-el art. 197 expone el derecho de información de los accionistas de la SA a los administradores en ciertos términos: 

•             sobre el orden del día hasta una semana antes de la celebración de la junta siendo obligatorio para los administradores entregarla; 
•          los accionistas pueden pedir durante la junta información verbalmente sobre le orden del día y siendo obligatorio para los administradores entregarla (tienen de plazo 7 días desde la junta para ello)
•            facultad de los administradores de no dar la información si perjudica los intereses sociales, facultad que queda anulada si la piden accionistas con mas del 25% del capital social

En ambos se reconoce el derecho de información, pero el 197 se prepara para la celebración de la junta, mientras que el 272.2 expone la obligación de dar la información recogida en  la junta.

(ii)     Valore en el supuesto concreto la idoneidad o no de utilizar estos dos artículos (referidos al derecho de información de los accionistas) al objeto de obtener una  información que  por  su contenido y alcance es propia del cargo de administrador.

Los dos artículos son aplicables, ya que el accionista pide la información 15 días antes de la junta (entre dentro del plazo del 197.1 LSC de pedir la información como plazo máximo una semana antes de la Junta) y no se le entrega; y, en la junta, hay dos cuestiones que no son resueltas, y los administradores violan el 197.2 LSC al entregársela fuera del plazo previsto legalmente (el plazo es de una semana y ellos entregan la información 27 días mas tarde después de la junta,e s decir, con 20 días de retraso. En referencia al 272.2, es obligación del administrador entregar la información de forma gratuita e inmediata después de la junta, obligación que no se cumple en el caso concreto.

(iii)   Valore la vulneración o no del derecho de información de Masaya, en los tres momentos referenciados en el caso, antes, durante y después de la celebración de la Junta ¿y si se tratase de una SL?.

Al ser SA, es violación flagrante y vulneración del derecho de información por no cumplir con su obligación legal el administrador.

Si se tratase de una SL, también existiría el supuesto de vulneración del derecho a la información de los socios antes, durante y después de la Junta General según los artículos 196 (derecho a la información de los socios en la SRL) y 272.2 (aprobación de las cuentas) LSC en circunstancias parecidas a las de la SA.

En ambos casos, hay que tener en cuenta que el derecho de informacion es un derecho reconocido,a parte de en estos articulos: 196 y 197, en el art. 93.d) LSC, siendo un derecho principal de los socios.

(iv)   ¿Qué consecuencias se derivan del incumplimiento por parte de los dos hermanos consejeros de proporcionar la información requerida por Masaya en el seno de la junta dentro de los siete días siguientes a la celebración de la junta?

Las consecuencias del incumplimiento por parte de los dos hermanos consejeros de proporcionar la información requerida por Masaya en la propia junta dentro de los siete días a la celebración de la misma son:

• responsabilidad de los administradores por la falta de información al accionista, dependiendo de si con esa infracción se produjo un daño directo al accionista o a un tercero, lo que naturalmente habrá de ventilarse en aplicación del régimen legal de esa responsabilidad.
• Hay que tener en cuenta las circunstancias del caso (administradores, socios, etc.). Pero en este caso, se les pidió a los administradores reiteradamente la información y los mismos no la dieron, por lo que es responsabilidad de ellos el negarse a dar la información a un accionista interesado en el progreso de la sociedad.

Materiales sobre no reparto de beneficios

BIBLIOGRAFÍA: 

J.L. DÍAZ ECHEGARAY, El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. A la luz de la doctrina sentada por la STS de 26 de mayo de 2005, Aranzadi, Navarra, 2006; J.ALFARO/A.CAMPINS, “El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia”, OTROSÍ, n.5 enero-marzo2011; J.ALFARO “Conflictos intrasocietarios, los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada, RDM, 1996, pp. 1079 ss.

JURISPRUDENCIA: STS 5.10.2011 (Núm.resolución 652/2011), SAP Álava (secc.1º) 19.10.2010

Materiales sobre derecho de información

BIBLIOGRAFÍA: Boletin de Mercantil, año IV, núm.33, febrero 2011 (sección Foro abierto); J.C.VAZQUEZ CUETO, “Reflexiones críticas sobre la reforma del derecho de información del accionista introducida por la Ley 26/2003, de 17 de julio, Derecho de los Negocios, diciembre 2003, pp. 6 ss; J.M.MUÑOZ PAREDES, “El derecho de información de los administradores tras la Ley de Transparencia”, Diario La Ley, nº 6078, 3 de septiembre 2004, Ref. D-1; P., RODRIGUEZ-PALMERO SEUMA, “El derecho de información de los administradores, antes y después de la ley de transparencia”, Diario La Ley, nº 1700, 26 enero 2009, año XXX, ref.D-22. A.CAMPINS VARGAS, “Reforzamiento jurisprudencial del derecho de información de los accionistas en materia de cuentas anuales (a propósito de la STS 30.11.2011)”, en RDM, núm. 284, 2012, pp. 423 ss.

JURISPRUDENCIA: Derecho de información de socios: SAP (secc.28ª) 22.1.2010 (Id Cendoj: 28079370282010100019).