01. Cosas
Concepto y clasificación de las cosas
Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre.
Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus características físicas y exteriores, o por la consideración que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación por el hombre.
Por sus características exteriores o físicas, las cosas se dividen en.
- Corporales o incorporales
- Cosas divisibles e indivisibles
- Cosas simples o cosas compuestas:
- Cosas genéricas o específicas
- Cosas fungibles o no fungibles
- Cosas consumibles o inconsumibles
- Las cosas "están normalmente en propiedad de alguien" (Gayo, 2.9) o no tienen propietario (res nullius)
- Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales (res extra commercium).
Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación
Las cosas "están normalmente en propiedad de alguien" (Gayo, 2.9) o no tienen propietario (res nullius); también pueden encontrarse transitoriamente sin propietario, por ejemplo: la herencia yacente; o pueden haber sido abandonadas por el propietario (res derelictae).
Gayo, 2.1, distingue las cosas que son de patrimonio privado o se hallan fuera de él. Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales (res extra commercium). Por razones de derecho humano (humani iuris) no pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de las ciudades (res communes, res publicae, res universitatis). Las cosas comunes son las que pertenecen a todos los ciudadanos que pueden usarlas, como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las más altas mareas. Las cosas públicas son las que pertenecen al pueblo (res populi), que en parte coinciden con las cosas comunes. Se distinguen las cosas destinadas al uso público, como las calles o las plazas, de las que están en el patrimonio del pueblo y que los magistrados las representan o negocian con ellas igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro.
También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses. Una cosa se hace sagrada por la ceremonia de la consacratio. Religiosas son las "dedicadas a los dioses manes", es decir, al culto de los difuntos. Mientras el sepulcro está fuera del comercio, el ius supulchri se considera como un derecho patrimonial. Puede enajenarse y transmitirse, estando protegido por acciones in factum y los interdictos, y por una acción popular la actio sepulchri violati.
Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)
Esta clasificación entre cosas mancipables y no mancipables, que procede del más antiguo derecho, hace referencia a las cosas más importantes y permanentes en la primitiva economía agraria que se distinguen de las destinadas al cambio.
Son res mancipi los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres rústicas, los esclavos y los animales de tiro o de carga
Familia y pecunia
La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el patrimonio. Familia significaría el patrimonio familiar, formado por las cosas mancipables, mientras que pecunia serían los bienes de cambio y especialmente el dinero
Cosas muebles e inmuebles
La distinción se refiere a las cosas, según que se puedan desplazar o no, y procede de la época postclásica.
En derecho postclásico la distinción adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenación de los bienes inmuebles.
Partes accesorias y pertenencias
Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas permanentemente, como las llaves en las cerraduras o los adornos, aunque tengan más valor que la cosa a la que se pone.
Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de pertenencias.
Frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los produce (salva rerum substantia). Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural, como las crías de los animales, las cosechas, etc; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas.
Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:
- frutos pendentes: cuando están todavía unidos a la cosa madre;
- frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa (humana o de la naturaleza);
- frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge;
- frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario;
- frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron;
- frutos consumpti: los ya consumidos.
02. Propiedad y posesión
Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana
El término dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la República; se refiere al poder o facultad del propietario como dominus, o señor de las cosas.
Proprietas, que fue el término que prevaleció en las lenguas románicas, fue utilizado por la jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin el usufructo.
La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio equivale a asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus.
En la última fase de la evolución histórica, en el derecho del Bajo Imperio, la propiedad se confunde con la posesión.
Clases de propiedad
Pueden distinguirse las siguientes clases de propiedad agrícola:
- Dominium ex iure quiritium.- Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario que se reúnan las siguientes condiciones: ciudadanía romana, cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico, adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas.
- Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere) Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable, contra el propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio.
- Propiedad de los peregrinos.- Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se trata de fundos itálicos.
- Propiedad provincial.- Es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que pertenecía al populus romanus.
Contenido de la propiedad
En relación con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad: «uti, frui, habere, possidere», uso, disfrute y disposición, son las tres modalidades de aprovechamiento.
Posesión civil
Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, es decir, que convierte al poseedor en propietario, en virtud de la usucapión (possessio ad usucapionem).
Limitaciones legales de la propiedad
- Limitaciones por razones religiosas.
- Limitaciones por razones edilicias:
- Paso público.- La ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes con la vía pública están obligados a repararla.
- Limitaciones impuestas a los fundos ribereños.
- Limitaciones por explotación de minas.
- Expropiaciones por utilidad pública.
El condominio
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situación de condominio o copropiedad.
La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental.
La figura más antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito, que se daba entre los herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias, y al que se refiere Gayo, 3.154 a.
03. Interdictos y acciones
Los interdictos
El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho (posessio ad interdicta).Éstos se clasifican en categorías, según su finalidad:
- de retener la posesión (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesión;
- de recuperar la posesión (recuperandae possessionis) a favor de aquél que ha sido despojado de ella;
- de adquirir la posesión (adipiscendae possessionis) . En éstos se incluyen interdictos especiales, como los hereditarios, quorum bonorum y quod legatorum, y el interdicto Salviano, en materia de garantías reales.
La acción reivindicatoria
La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor.Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la cosa; esto debe hacerse según el arbitrio del juez. La restitución debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: a) frutos y accesorios de la cosa, b) gastos o impensas que el poseedor haya hecho, c) daños o deterioros sufridos por la cosa
El interdictum quem fundum y la acción exhibitoria
El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario dispone de dos recursos que le concede el pretor:- un interdictum quem fundum para pedir la posesión de un inmueble;
- una acción exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentación de una cosa mueble.
La acción publiciana
Es la acción, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla.La acción debía ser concedida, probablemente, por el pretor Quinto Publicio, del año 67 a.C., y no parece que fuese utilizada antes del Principado.
El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, está protegido como verdadero propietario por la acción publiciana.
Acción negatoria
El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad. Estas acciones se reúnen bajo el nombre genérico de «actio negatoria».Acciones sobre relaciones de vecindad
Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir las controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad:- Acción para el deslinde de fincas (iudicium o actio finium regundorum).
- Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda).
- Dos interdictos prohibitorios sobre corta de árboles (de arboribus caedendis).
- Acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae).
- Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi aut clam).
- La caución de daño temido (cautio damni infecti).
La acción de división de cosa común (actio communi dividundo)
Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar que se proceda a la división de la cosa común y cese el estado de comunidad de bienes.Cuando se trata de condominio originado por la sucesión hereditaria, se ejercita la acción de división de la familia (actio familiae erciscundae).
La acción de división de cosa común procede también cuando se ha producido una situación de indivisión o comunidad por la mezcla de bienes sólidos (commixtio) o líquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios.
Otras acciones del propietario
El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia.El pretor concede también otras acciones que defienden la propiedad, como la de tala ilícita (actio de arboribus succissis), enterramiento indebido, corrupción de esclavo, etc.
04. Adquisición de la propiedad
Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre las cosas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios.Gayo, en Instituciones y en la Res Cottidianae, los clasifica en modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil.
La clasificación más utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios y derivativos.
En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relación con otros propietarios;
En los segundos, se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que lo adquiere el nuevo dueño.
Esta distinción no resulta siempre clara y algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos.
Ocupación
- La caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio).
- El botín de guerra capturado al enemigo.
- La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
- Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).
Incrementos fluviales
Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ríos, se distinguen los siguientes supuestos:- Aluvión (alluvio)
- Avulsión (avulsio)
- La isla nacida en el río (insula in flumine nata)
- El lecho abandonado por el río (alveus derelictus)
Tesoro
Originariamente, el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se encontraba y se hacía de su propietario. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concede la propiedad por mitad al dueño del fundo en que se encuentra, y al inventor o descubridor.Adquisición de frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce.Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural, como las crías de los animales, las cosechas, etc.; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas.
Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:
- frutos pendentes: cuando están todavía unidos a la cosa madre;
- frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa (humana o de la naturaleza);
- frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge;
- frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario;
- frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron;
- frutos consumpti: los ya consumidos.
Especificación (specificatio)
Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem aliquam) con materia perteneciente a otro, se da el supuesto que los glosadores llamaron especificación.Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia; los proculeyanos la atribuían a quien la hizo, y daban al propietario la acción de hurto si la cosa había sido sustraída.
Accesión
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de ésta adquiere lo que se le une.En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o construcción en suelo ajeno. En virtud del principio «la superficie accede al suelo» (superficies solo cedit), todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueño se hace propiedad de éste.
En los casos de accesión de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin separación (ferruminatio), de los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura), del tinte o colorante que accede al paño (tinctura). Lo escrito accede al pergamino o carta (scriptura), y lo pintado, a una tabla ajena (pinctura).
Entrega (traditio)
Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de gentes.En el sistema del derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa.
Los intérpretes medievales reúnen, bajo denominaciones tomadas de los textos jurisprudenciales, los casos y decisiones siguientes:
- traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén, granero o bodega donde las mercancías están depositadas, sirve como entrega de las cosas mismas; el marcar las cosas con determinadas señales; el poner un guardia para que custodie las cosas;
- traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal de que pueda identificarse con certeza;
- traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del arrendatario, depositario o comodatario, se hace propietario por convenio con el enajenante poseedor de ella.
Mancipatio
La mancipación es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi.Es anterior a la aparición de la moneda, pues el precio que se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre (aes ruda), fraccionado en rauduscula.
En su originaria estructura, es una declaración formal del adquirente que acompaña al apoderamiento de la cosa; el nombre de mancipación viene de que se coge la cosa con la mano (Gayo, 1.121).
Desde una época antigua, la mancipatio se utilizaba no sólo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino también para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento.
La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es verdadero propietario, pero si no lo es el adquirente sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión.
La mancipatio, aunque perdura durante la época clásica, entra en desuso debido a las prácticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito. Éste se introduce, primero, como medio de prueba, y acabó, después, sustituyendo al rito mancipatorio. Justiniano elimina sistemáticamente de los textos la mención a la mancipatio y la sustituye por la traditio.
Cesión ante el pretor (in iure cessio)
Se trata de un proceso fingido de reivindicación, en el que el propietario de la cosa no contesta, ante la declaración del demandante de que es suya y con ello la abandona o cede (cessio).El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del adquirente.
Aunque es un modo de adquirir antiguo, fue menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que suponía recurrir al pretor (Gayo, 2.25). Desaparece en la época postclásica y Justiniano elimina sistemáticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio, con el sentido general de ceder o transmitir la propiedad.
Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio)
El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in iure cessio, se daba en las subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor.También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios privados.
En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común, de partición de herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino. En este sentido, se dice que la sentencia judicial, autorizada por el magistrado, crea o "constituye" un nuevo derecho; es decir, tiene valor o efecto "constitutivo".
Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio)
El régimen de la usucapión atraviesa por una compleja y larga evolución histórica, por lo que es necesario distinguir las siguientes etapas:Régimen primitivo de las XII Tablas
Según un precepto de las XII Tablas, la garantía debida por el enajenante al adquirente era de dos años, cuando se trataba de enajenación o venta de fundos, y de un año para las restantes cosas. Por el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus (uso-capere), se atribuía la propiedad al adquirente, cesando por ello la garantía (auctoritas) del enajenante.
La ley excluía de la usucapión las siguientes cosas:
- Las que habían sido hurtadas (res furtivae).
- Las que pertenecían a un extranjero.
- Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor.
- La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rústicas.
- El lugar destinado a la incineración.
Por influencia de los juristas, se extiende el ámbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por la violencia (res vi possessae).
La jurisprudencia completa la concepción de la posesión civil continuada con la noción de la interrupción de la usucapión.
La usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito a las adquisiciones de quien no es dueño (a non domino).
La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la bona fides, o recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona derechos ajenos, y la iusta causa, o relación precedente que justifica la posesión.
Prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio)
La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se usucapían los predios itálicos pero no los provinciales.
Durante el Principado, existe un medio para proteger la larga posesión de los fundos situados en las provincias; se admitió que el que había poseído sin perturbación durante diez o veinte años (según que el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño.
Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapión. Se le aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa.
Régimen del derecho postclásico y justinianeo
A partir del siglo III, la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre la usucapión y la praescriptio. Teodosio II (CTh. 4.14.1) establece una prescripción extintiva de todas las acciones por el transcurso de treinta años. Una constitución de Constantino introduce la llamada prescripción de larguísimo tiempo (praescriptio longissimi temporis), que puede oponerse como excepción a cualquier acción reivindicatoria después de cuarenta años, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo título.
05. Servidumbres y usufructo
Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)
Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios.Precisamente, para destacar estos servicios entre dos fundos, los juristas los denominan derechos de los predios (iura praediorum).
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servían a las necesidades de una economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos.
Estas servidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían entre las res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen, no por mancipación sino por in iure cessio.
Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales (servitutes praediorum) y personales (servitutes personarum). En esta última categoría incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva clasificación es errónea, y la unificación era innecesaria.
Principios y reglas de las servidumbres
Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las servidumbres prediales, y los intérpretes construyen sobre ellos una serie de reglas, como son las siguientes:- "La servidumbre no puede consistir en un hacer" (servitus in faciendo consistere nequit).
- No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre.
- Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia (nemini res sua servit).
- La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste.
- Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino.
Servidumbres prediales rústicas
Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:- De paso (iura itinerum): con las siguientes modalidades:
- Senda (iter)
- Paso de ganado (actus)
- Camino (via): paso para todo uso
- De aguas (iura aquarum), que comprende:
- acueducto (aquaeductus)
- de sacar agua (aquae haustus)
- de verter el agua al fundo del vecino (aquarum immissio).
- De llevar el ganado a pastar o a abrevar.
- De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.
Servidumbres prediales urbanas
Se clasifican en los siguientes tipos:- Vertientes de aguas (iura stillicidorum), que comprende:
- Ius stillicidi.
- Ius fluminis.
- Ius cloacae.
- Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de muro (ius oneris ferendi) en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo (ius proiicendi protegendive).
- De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
- Ius altius non tollendi;
- prive al edificio de luces o de vistas;
- Ius luminum.
Acciones en defensa de las servidumbres
Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre.Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños (Ulpiano, 17 ed. D. 8.5.4.2).
Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdictum quem servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum. En las servidumbres sobre fundos provinciales se concedería una acción petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial.
El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales, pero no puede ejercitar el interdicto "como poseeis" (uti possidetis) por consistir la servidumbre en usus y no en possessio.
También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como "demolitorium"
Constitución de las servidumbres
En los modos de constitución de las servidumbres, es necesario distinguir entre el régimen del derecho clásico, y el postclásico y justinianeo:Derecho clásico
Según el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico se constituyen por:
- Mancipación o cesión ante el pretor
- Reserva de la servidumbre (deductio servitutis)
- Legado
- Usucapión
- Adjudicación en los juicios divisorios.
En derecho postclásico, desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o no, y entre los fundos itálicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones.
En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y la tolerancia, se admiten:
- el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas);
- la prescripción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre ausentes y diez entre presentes;
- la constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias.
Extinción de las servidumbres
Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:- Confusión
- Renuncia del titular
- No uso
- Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del predio dominante o sirviente
Usufructo
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma.El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo (dominus ususfructus), mientras que el propietario o dueño (dominus proprietatis) es el que tiene la nuda proprietas.
El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario, el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión, ya que el usufructuario es sólo detentador.
Como principio general, debe usar las cosas "según arbitrio de hombre recto". No puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió, aunque el cambio suponga mejorarla.
Constitución, defensa y extinción del usufructo
El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las servidumbres prediales, también se constituye por cesión ante el pretor, adjudicación y reserva (deductio) en la mancipación.Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores (cautio usufructuaria), de usar y disfrutar de la cosa con "arbitrio de hombre recto" y de restituirla al extinguirse su derecho.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio ususfructus, o acción confesoria en terminología postclásica.
El usufructo se extingue por las siguientes causas:
- Muerte, o capitis deminutio, del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en cien años.
- Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
- Renuncia en una cesión ante el pretor en derecho clásico y declaración no formal en derecho justinianeo.
- Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio.
- No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.
Uso, habitación y servicios de los esclavos
Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la familia, sin percibir los frutos que pertenecen al propietario.La habitación es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla.
06. Enfiteusis y superficies
Enfiteusis
La enfiteusis es una institución de derecho griego que significa "hacer plantaciones", y sólo fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea.El concesionario o enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo al propietario para que éste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2 por 100 del precio o lo que valga el derecho que se transmite a título gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres años o si no se notifica la enajenación al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como útiles.
Superficies
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno.El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual (solarium o pensio).
Según el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo (Gayo, 2.73), lo que hacía imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo.
En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiario construye con permiso del propietario.
Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.
07. Obligación y acción
La obligación: concepto y evolución histórica
Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos.Existe una obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe.
Contenido de la obligación
La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:- dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o prestar unos servicios;
- hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la abstención (facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere);
- prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relación con praedes).
Obligaciones divisibles e indivisibles
Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera indivisible.Obligaciones naturales
La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de acción, producían el efecto principal de que, una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no se puede pretender la devolución de lo pagado.Cumplimiento y extinción de las obligaciones
Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestación. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago (solutio).Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial, una condena pecuniaria del demandado.
A los modos de extinción de las obligaciones admitidos por el ius civile, se agregan los reconocidos por el pretor.
Acciones civiles personales
Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:- Las acciones penales.
- La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae).
- Las acciones derivadas de la stipulatio.
- Las acciones con litiscrescencia.
- Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei).
Acciones personales y fuentes de las obligaciones
De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de:- delitos.
- préstamos.
- estipulaciones.
- contratos.
Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones
En los intérpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano.Gayo, 3.89, concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificándolas en cuatro géneros; así se contraen por:
- la cosa (re): contratos reales. En este género incluye (3.99 y 91) el mutuo y el pago de lo indebido;
- las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye (92 a 127) la estipulación y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto.
- la escritura (litteris): contratos literales. Comprende (128 a 134) el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha);
- el consentimiento (consensu): contratos consensuales (132 a 162). Comprende la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasidelito. Esta terminología es la que ha pasado a la sistemática moderna.
08. Delitos
Delitos privados
Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados al orden público y se castigan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicta), que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria.La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor del daño causado (duplo, triple o cuádruplo).
Delitos de hurto ("furtum")
La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba daño a una cosa ajena; en esta noción amplia se incluían casos como el abuso o uso ilícito (furtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propietario (furtum possesionis).Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son transmisibles a los herederos de la víctima pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se impone tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla, no sólo el propietario, sino en general todo aquél que deba responder ante él por custodia o por pérdida, incluso fortuita.
Delitos de daño ("damnum iniuriae datum")
El delito de "daño injustamente causado" (damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de damno, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio, probablemente del año 286 a.C.De la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de daño: la injusticia (iniuria), la culpa y el daño (damnum).
Delito de lesiones u ofensas ("iniuriae")
Delitos de derecho pretorio
Además de las acciones ya examinadas, el edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum, para sancionar delitos no castigados por el derecho civil.Por su influencia en el derecho de obligaciones, tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho pretorio: el miedo (metus) y el dolo (dolus).
Se considera miedo o intimidación la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puede rechazar. El pretor Octavio concedió, hacia el año 80 a.C., una acción por causa de miedo (actio quod metus causa) llamada también fórmula octaviana.
El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene intimidación. El coaccionado actúa como si el acto o negocio no hubiera tenido lugar.
El edicto tipifica como delito al "dolo malo" y concede una acción de dolo (actio de dolo) para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. La fórmula se debe al jurista Aquilio Galo, que fue pretor peregrino en el año 66 a.C. La acción es infamante y se concede con carácter subsidiario, es decir, "en los casos en que no haya otra acción".
09. Préstamos
El crédito y los negocios crediticios
El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante.Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne las acciones del derecho pretorio que se refieren al préstamo de plazo (constitutum), al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo, que tratamos en primer lugar.
Justiniano (I. Inst. 3.14 pr-4) incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.
El mutuo ("mutui datio")
Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio).En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados. Elnegocio más utilizado en el ámbito comercial y financiero es el préstamo con interés (foenus) que solía realizarse con una estipulación única que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).
El préstamo marítimo
El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. Es probable que se trate de un negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la época republicana.El pago ("solutio"), la compensación y la mora
El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago, como el préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste.Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputación al acreedor. Si falta también ésta, se tiene en cuenta una relación de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas.
Un caso especial es el del crédito bancario. El banquero realiza la imputación del pago parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulte favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio).
La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este último puede deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que solo se deben intereses si se han pactado.
Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor.
Otras daciones crediticias
Dación para conseguir algo del accipiente ("datio ob rem")Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente. Contra el que retiene lo entregado procede la condictio recuperatoria.
Con base en Paulo, 5 quaest. D. 19.5.5, los intérpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categorías:
- dación para dación (do ut des).
- dación para hacer (do ut facias).
- hacer para dación (facio ut des).
- hacer para hacer (facio ut facias).
Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada.
El caso más conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio, al ser de algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a una dación sin causa y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago.
Daciones por circunstancias eventuales ("dationes ex eventu")
Así se consideran una serie de casos, en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la reivindicatoria. Cuando ésta resulta imposible o difícil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio.
El caso más citado es el de la condictio furtiva.
Préstamos pretorios
Constitución de plazo ("constitutum")
Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero.La asunción de deuda por el banquero ("receptum argentarii")
Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o se garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o independiente de toda relación anterior.Esta figura crediticia surgió en la práctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda.
Comodato
Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y después se la devuelva. Según una opinión que se remonta al padre de Labeón, el comodato servía para las cosas muebles, mientras que lo "dado en uso" servía para los inmuebles (D.13.6.1.1.).El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una acción in factum: la actio commodati. Según Gayo, 4.47, también existe en el comodato una fórmula in ius, semejante a la del depósito.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de uso.
El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido.
Prenda ("pignus"): la acción personal
Es una acción personal por el hecho (in factum), que se concede contra aquél a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligación.En su regulación originaria, la prenda sólo proporciona una garantía de carácter coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retener la prenda hasta que fuese pagada la deuda.
La prenda como garantía real. Objeto y contenido
En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada (obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real. Ésta tiene una protección jurídica cuando a finales de la República, el pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios.Hipoteca
La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligación.Marciano, ad form. hypoth. D. 20.1.5.1 afirmaba: "entre la prenda y la hipoteca la diferencia es sólo nominal". El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligación, como en la hipoteca.
El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los arrendamientos rústicos. El arrendador y el arrendatario convenían que los muebles y aperos de labranza trasladados (invecta) y los semovientes que llevaba a la finca (illata) de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
El término griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la época de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Gayo y Marciano escriben comentarios a la fórmula hipotecaria y Justiniano generaliza la expresión pignus hypothecave que aparece en los textos clásicos interpolados.
Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales
Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca.Al no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no sólo las cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.
La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca tácita. Estas hipotecas se regulan en derecho justinianeo, pero existen decisiones de los últimos juristas clásicos que prescinden de la declaración expresa que se admite generalmente.
Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales. En el derecho clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales:
Pluralidad de hipotecas
A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión sólo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in iure: CI. 8.17(18).3.4). Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido.Extinción de la prenda
El derecho de prenda se extingue:- por la completa liquidación de la obligación garantizada;
- por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada;
- por la venta realizada por el acreedor;
- por renuncia expresa o tácita del acreedor;
- por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario;
- por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años, según se trate de presentes o ausentes.
10. Estipulaciones
"Sponsio" y "Stipulatio"
La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta (interrogatio-responsio).La estipulación, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del tráfico comercial, se considera, como una de las más logradas creaciones del genio jurídico romano.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación, en la época de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem.
Estructura clásica de la "stipulatio" y de la "obligatio verbis"
La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciación de los verba de la interrogatio y de la responsio: "spondes mihi dare centum? Spondeo". En el derecho clásico se afirma este principio del valor vinculatorio de las palabras (verba). Gayo, 3.92, afirma que el contrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta.- La oralidad constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capaces de entender recíprocamente.
- La presencia simultánea de las partes y la unitas actus.
- Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio.
Contenido y modalidades de la estipulación
En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la obligación que el promitente acepta. La obligación puede someterse a una condición, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la obligación. También puede aplazarse hasta la llegada de un determinado día (término). Hasta que no se cumple la condición o llega el término, la obligación no existe y, si se paga antes, el pago puede reclamarse como indebido. Sin embargo, cuando existe la esperanza de que la condición se cumpla, la obligación se considera que existe a efectos de novación, garantía y cancelación por acceptilatio. La obligación nace cuando se cumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación, lo que sólo se admitió en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condición). Una vez ha nacido la obligación, su terminación o resolución sólo puede actuarse mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligación o someter su resolución a una condición.
En el caso de una estipulación en la que existen varios aplazamientos, se divide en tantas obligaciones como sean los plazos.La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que reclama en lugar distinto incurre en petición de más (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.
Reconocimiento de pago ("acceptilatio")
Se trataba de una forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulación que creaba la obligación. En su función originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Más tarde, se convierte en una forma general de cancelación de deudas, con independencia de que éstas se cumplan o no.Transcripción de créditos y deudas ("transcriptio nominum")
Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias o con más frecuencia de un banquero. Existía un libro de contabilidad de entradas y salidas (codex accepti et expensi) donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades entregadas o salidas.Los libros en que se anotaban las partidas contables tenían eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. La acción que deriva del contrato literal era la actio certi.
Estos negocios se practican en una etapa que va del siglo I a.C. al siglo I d.C. y en tiempos de Gayo estaban ya en desuso. Justiniano (I. Inst. 3.21) los considera como un recuerdo histórico.
Documentos crediticios
En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresión del nombre de las personas que intervenían y del importe de la operación. Como Gayo destaca, tienen una función meramente probatoria de las operaciones realizadas y no constitutiva como la transcripción.Documentos crediticios subjetivos ("chirographa") y objetivos ("syngrapha")
Gayo, 3.134, considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera o en tercera persona, en los que se escribe "que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo".Estipulación penal
En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior.Novación
La estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al objeto:- A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor.
- Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede referirse a:
- Un cambio de causa.
- Un cambio en las modalidades de la obligación.
Pluralidad de sujetos y solidaridad
El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la obligación. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito; el deudorparciario sólo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable al principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor.En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensión a los contratos es postclásica.
Fianza o garantía personal
Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos, son:- Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.
- Fidepromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada también por los fiadores peregrinos y extranjeros.
La "fideiussio"
Es la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda clase de obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como naturales.Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la fides o lealtad personal, en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal.
A diferencia de las otras dos formas de garantía personal, la fideiussio:
- es transmisible a los herederos;
- no tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un negocio de derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos.
La intercesión ("intercessio")
En general, se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal.La fianza justinianea
En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fidepromissio, y la fianza se considera en general como obligación subsidiaria y accesoria de la obligación principal.11. Contratos de buena fe
Acciones de buena fe y contratos
En las acciones o juicios de buena fe, se concede al Juez un amplio margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe. Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino.El Título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos:
- fiducia;
- depósito;
- mandato;
- sociedad;
- compraventa;
- arrendamiento.
Culpa contractual
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denominaba culpa la falta de diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño.En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato.
En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente, también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o circunstancias que es extraño o independiente de la voluntad de los contratantes.
Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero.
Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:
- la culpa lata, que es "la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver" (D. 50.16.213.2). Esta culpa se equipara al dolo;
- la culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:
- sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto);
- sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto);
- la culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.
Fiducia
Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Se distingue la fiducia en:- fiducia con el acreedor.
- fiducia con un amigo (cum amico).
Depósito
- la entrega de una cosa mueble, que supone la transmisión de la simple detentación y no del dominio ni de la posesión.
- que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensación económica.
- Las obligaciones del depositario son:
- custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. El depositario sólo responde de la pérdida de la cosa por el dolo, pero puede responder también por culpa en el caso de que así se conviniese.
- restituir la cosa depositada a petición del depositante.
- Depósito necesario o miserable : En caso de catástrofe o calamidad pública.
- Depósito irregular: Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo género y calidad.
- Secuestro: En el caso del secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras circunstancias, como el que gane una apuesta.
Contratos consensuales
La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica.El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual.
Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar. Labeón, 1 ed. cit. por Ulpiano, D. 50.16.19, afirma: "contrato" es la obligación recíproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la locación-conducción (o arrendamiento), la sociedad.
La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento.
Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realización de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero.Caracteres
- Es un contrato consensual.
- Es gratuito.
- Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona.
- El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico.
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante.
Origen y función social
El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso préstamos.
Obligaciones de los contratantes
Las obligaciones del mandatario son:
- Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado.
- Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él celebrados.
- Responder por el dolo.
El mandato se extingue
- Cuando no se ha iniciado todavía la gestión.
- Cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarlo hasta su cumplimiento.
- Por muerte del mandante o del mandatario.
Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito en favor de un tercero.
Cesión de créditos y deudas
El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y deudas por medio de la figura de la representación procesalGestión de negocios ("negotiorum gestio")
Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii).Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente mediante la concesión de una acción de gestión de negocios in factum.
La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato.
Sociedad
Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar recíprocamente bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas.Requisitos
- Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma.
- La aportación de bienes o trabajos conseguidos.
- La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios.
De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato.
El consorcio entre hermanos
La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias.
Clases
- Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). En ella se aportan los bienes presentes o futuros.
- Sociedad para un negocio determinado.
- Fundus instructus: Empresa para el cultivo de una o varias fincas.
- Societates publicanorum: Las sociedades de los publicanos tenían personalidad jurídica y patrimonio común.
- Societates argentariorum: empresas societarias de los banqueros que tenían carácter público.
- Societates exercitorum: Sociedades de armadores y navieros.
- Societates venaliciariae: controlaban la venta de esclavos.
- El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe.
- Responde por dolo.
- Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media, con excepción de la sociedad de publicanos.
- Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad.
- Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido.
- Por la acción: "cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad".
Compraventa: origen, caracteres y elementos
- la bilateralidad y reciprocidad.
- la obligatoriedad.
Acciones
La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio venditi).El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella pue de exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador.
Obligaciones del comprador y del vendedor
Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual.El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
- Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador.
- Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico, también por culpa en el cumplimiento de su obligación.
- Responder por evicción.
- Responder por vicios ocultos de la cosa.
El riesgo de la pérdida de la cosa ("periculum")
"Ciertamente el riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal de que el vendedor responda por custodia antes de la entrega". Ulpiano, 29 Sab. D. 47.2.14 pr.Evicción
Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosa vendida por quien no era dueño, resulta vencido en juicio (evincere) por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación.Vicios ocultos
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
- que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido;
- que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad;
- que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
- actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos.
- actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida.
Pactos añadidos a la compraventa
Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales que determinan o modifican sus efectos.Los pactos más importantes son:
- Cláusula comisoria.
- Adjudicación a término.
- "Pacto de la cosa a prueba".
- Pacto de retro compra.
Arras
Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la práctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias.Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos clásicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desistía del contrato, había entregado arras en garantía del cumplimiento las perdía y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas.
Permuta y contrato estimatorio
El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, que influía en la labor del pretor, concibe estos contratos como figuras especiales.Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones
Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario (conductor), que "lleva" la cosa y da como contraprestación una renta o merced.El arrendamiento tiene las siguientes características:
- Es un contrato consensual.
- Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced.
- La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de arrendamiento.
- la acción de locación para exigir la restitución de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor).
- la acción de conducción a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador.
Clases de arrendamiento
La locación conducción puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas que comprende también el de servicios; II. Arrendamiento de obra.Arrendamiento de cosas ("locatio conductio rei") y de servicios ("locatio conductio operarum")
En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico, como las concesiones censorias, solía hacerse por un lustro, cinco años.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
- Del arrendador ("locator"):
- "Colocar" la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella.
- Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario.
- Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.
- Del arrendatario (conductor):
- Pagar la renta o merced convenida.
- Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino.
- Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.
Arrendamiento de obra ("locatio conductio operis")
Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada.
Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón
Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo particular de arrendamiento de obra.Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños en el transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo que se conoce con el nombre de lex Rhodia de iactu.
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio conducti, para exigir que los otros dueños de mercancías contribuyesen con la respectiva cuota de indemnización, que debía ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado.
12. La Familia
La familia romana
En nuestra época la familia ha experimentado profundos cambios por la influencia de factores físicos y biológicos, sociales y políticos que han reformado los principios y reglas jurídicas.No obstante la existencia de estos profundos cambios el estudio de las reglas e instituciones romanas sobre la familia sigue teniendo sentido e interés para el jurista actual.
Un conocido texto de Ulpiano nos describe a la familia, en sentido estricto (proprio iure), cómo un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas.
A esta concepción de la familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en sentido lato o impropio (familia communi iure), formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte o capitis deminutio de éste.
Junto a esta concepción agnaticia de la familia, los juristas consideran otra nueva, que tiene como base los vínculos naturales de parentesco (cognatio). La familia natural y cognaticia prevalece sobre la familia agnaticia, durante la evolución histórica que va de la primitiva economía agrícola y familiar a la economía de la expansión imperial y del comercio; aunque ambas concepciones aparecen unidas en las ideas de Ulpiano.
Parentesco. Líneas y grados
Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas, la recta y la colateral. La línea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia.Adquisición y pérdida de la patria potestad
Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile:- Por el nacimiento en justas nupcias. Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia.
- Por arrogación (adrogatio). La arrogación (adrogatio) consistía en una antigua ceromonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. Según el antiguo ritual, narrado por Aulo Gelio (N.A. 5.19.4-6-8-9), el acto en el que el arrogado padre de familia se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de éste, se realiza delante de los comicios curiados presididos por el pontífice máximo.
- Por adopción (adoptio). En virtud de las tres mancipaciones sucesivas el hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante el magistrado que describe Gayo. El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos que le unieron con ella. En cambio, adquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con fines hereditarios.
La emancipación
La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris. Para emancipar al hijo se utiliza también el recurso de la triple venta, autorizada por las XII Tablas.13. El matrimonio romano
El matrimonio romano
En las definiciones romanas “El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida”.La jurisprudencia clásica no elaboró una doctrina sobre el matrimonio, ni estudió sus elementos y formas.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio:
- el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y
- el objetivo y material, la convivencia (coniunctio, individuae vitae consuetudo), reflejada en la consideración social de unión estable y permanente (honor matrimonii).
El divorcio
En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del régimen de la manus y de las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vínculo estable y permanente.Para su disolución en vida de los cónyuges, se requerían actos solemnes de forma y contenido contrarios a los de su constitución.
Las primitivas causas de divorcio tienen un carácter mágico-religioso
Al final de la República, las nuevas formas sociales y la corrupción de las antiguas costumbres, hace que los divorcios sean muy frecuentes.
En la concepción clásica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial.
Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas:
- Divorcio con justas causas.
- Divorcio sin causa.
- Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges (communi consensu).
- Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad
El concubinato
La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en matrimonio, se considera por los juristas como concubinato.La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legítimos.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales:
- por subsiguiente matrimonio
- por ofrecimiento de los hijos a la curia
- por decisión imperial
14. Las relaciones patrimoniales entre cónyuges
Régimen antiguo tradicional y régimen clásico de separación de bienes
En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges están inspiradas por el principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema autoridad del paterfamilias.Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio más o menos cuantioso, integrado por la dote, que en el supuesto más frecuente, el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva, o formado también por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris.
Sin embargo, el régimen de bienes entre cónyuges que rige durante la época clásica puede considerarse como un sistema de principios que, en parte, respeta una condición jurídica que siempre se mantiene y, en parte también, es la necesaria consecuencia de los cambios en la nueva sociedad.
Todas estas normas especiales en favor de la mujer integran un tradicional ius uxorium, como el estatuto propio de la uxor, que los juristas Cascelio y Trebacio niegan que se pueda aplicar a la concubina.
- Dote.
- Bienes extradotales.
- Donaciones nupciales.
La responsabilidad del dominus en la familia empresarial. El peculio
El edicto del pretor concede diversas acciones contra el dominus por los negocios en los que intervienen los sometidos hijos y esclavos. Estas acciones llamadas adiecticiae qualitatis.Por estas acciones los acreedores del hijo o sometido podían demandar también al padre de familia por los deudas contraídas por los hijos y esclavos.
En la República, el pretor tutelaba una práctica social consistente en que los alieni iuris podían disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba peculium.
En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia.
La responsabilidad del paterfamilias concedente en relación con los acreedores del esclavo o hijo negotiator está limitada al importe del peculio y a cuanto ha sido adquirido en su provecho. Del peculio debía deducirse además todo lo que el hijo o esclavo debía al dueño (deductio de peculio).
Las actiones institoria y exercitoria
Gayo, 4,71, afirma que la formula de la actio institoria se aplica en el caso de que alguien hubiera encargado de una empresa comercial o de otra empresa un hijo o a un esclavo o cualquier extraño esclavo o libre y este haya realizado un contrato de la misma empresa.El dueño asume frente a los acreedores una responsabilidad ilimitada ya que responde del riesgo de los negocios realizados por el sometido mediante la actio exercitoria.
El patrimonio de la mujer casada
En el derecho antiguo la mujer casada estaba sometida a la manus del marido y todos sus bienes pasaban a poder del marido que recibía y administraba la dote que en principio estaba destinada a sostener las cargas del matrimonio y de la familia. La evolución hacia un mayor control de los derechos de la mujer, y de la protección de sus bienes contra los posibles abusos del marido, se produce en materia de la dote y de los bienes propios o parafernales.Al final de la época republicana cuando se generalizan los latrocinios de gobernantes y dictadores los senadores y políticos deciden que para salvar los patrimonios familiares era necesario dotar de bienes a las mujeres y medios de defensa de su patrimonio.
Durante el Imperio, aumenta la influencia política y social de las esposas, y la legislación de Augusto fomenta las uniones extramatrimoniales y exige que se tengan hijos con sanciones para los que no tienen descendencia.
La mujer administradora y empresaria
Aunque en textos jurisprudenciales de Calistrato, Papiniano y Ulpiano, se afirma que la condición de las mujeres es peor que la de los varones y que estaban apartadas de todas las funciones civiles y públicas, entre ellas las del oficio de banquero, la realidad social reflejada en las fuentes literarias, epigráficas y en los papiros es muy diferente.15. Tutela y curatela
Tutela actual y tutela romana
En la regulación romana, como en el Código civil vigente, existen dos instituciones para la protección de los que no pueden defenderse por si mismos: la tutela y la curatela.En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos.
Cuando desaparece la antigua concepción de la familia agnaticia, las distintas clases de tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial del incapaz.
Tutela de los impúberes
Cuando una persona se hace libre de potestad paterna (sui iuris), sin haber llegado a la pubertad, o capacidad natural para engendrar, es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor, que le asista en sus actos de disposición para los que no tiene capacidad de obrar.- Tutela legitima:
- Tutela testamentaria:
- Tutela dativa:
Funciones y responsabilidades del tutor
Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concretan en las dos más importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos del pupilo mediante la interposición de su autoridad (auctoritatis interpositio)La curatela
La curatela consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum) como de bienes privados.En relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela, recordadas ya en la ley de las XII Tablas, son la de los locos y de los pródigos:
- Cura furiosi
- Cura prodigi
- A estas clases de curatela se añadió en derecho clásico la llamada curatela de los menores (cura minorum)
16. La Herencia
Sucesión "mortis causa" y herencia. Terminología
"La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto". Gayo, ed. prov. D.50.16.24. Juliano, 6 dig. D. 50.17.62.La sucesión universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen, se produce de dos formas:
- Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; según las reglas del ius civile, esta sucesión entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogación (adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en adopción a la potestad de otro paterfamilias, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio (Gayo, 3.83).
- Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin interrupción alguna. La consecuencia más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum: Ulpiano, 39 ed. D. 37.1.3 pr.). Si el pasivo es superior al activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera dañosa (hereditas damnosa: Pomponio, 3 ad Q. Muc. D. 50.16.119).
Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas
Quizá desde el final de la época clásica, la herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta concepción, los intérpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de la universitas facti (complejo de cosas: un rebaño o una nave) y de la universitas personarum (una corporación o un municipio).El objeto de la herencia
La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el "de cuius" (denominación abreviada de "de cuius hereditate quaeritur": I. Inst. 3.2.6, para designar al difunto o causante), salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela.En el ámbito de los derechos reales, éstos en general son transmisibles, con excepción de aquéllos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y la habitación. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere, aunque se podía extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideración a una persona determinada (intuitu personae) como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos.
"Hereditas" y "bonorum possessio"
El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economía agraria primitiva.En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor, que integra las normas del derecho pretorio u honorario, con la finalidad de corroborar, suplir o corregir el derecho civil (Papiniano, 2 def. D. 1.1.7.1). Según el sentido de las decisiones jurisprudenciales, el pretor no podía derogar las normas del derecho civil, ni podía hacer herederos como afirma Gayo (praetor heredes facere non potest: 3.32). La bonorum possessio tendría la función originaria de regular y atribuir la posesión de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la República, la posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección generalizada del bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria, legítima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Según el testimonio de Cicerón, la bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural o cognación.
Presupuestos de la sucesión hereditaria
Muerte de una persona que pueda dejar herederos: no puede existir herencia de una persona viva. Como los efectos de ésta dependen de la muerte, el que es considerado beneficiario debe probar ese hecho.Llamada o delación hereditaria (deferre hereditatem o vocare ad hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.
La delación, transmisión, adquisición y aceptación de la herencia
Existen las siguientes causas de la llamada o delación:- Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte.
- Por la ley o falta de testamento (ab intestato): Según el precepto de las XII Tablas si el causante moría intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.
Las dos causas de delación son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento (regla, nemo ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest: I. Inst. 2.14.5).
- Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daños de esta situación, le concedió que pudiera reservarse el patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono y lo que éste le debía, tanto antes como después de la venta del patrimonio hereditario. Con esto, podía separar sus propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razón de ésta.
- Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte.
- Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar (potestas deliberandi) sobre si aceptan o renuncian.
Aceptación o adición de la herencia
Según Gayo, 2.167, el heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia mediante tres formas:- Declaración formal y solemne (cretio).
- Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio).
- Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate).
Herencia yacente
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación.También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero "suyo" póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento.
"Usucapio pro herede"
Gayo, 2.52-58, trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a la herencia del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio, que considera como una regla de los antiguos que no se ajustaba ya al derecho vigente en su época.Originariamente, los bienes hereditarios se incluían entre "las demás cosas", aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesión durante un año. La especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia.
Confusión hereditaria y separación de bienes
La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante.El beneficio de inventario
Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitución del año 531, concede el llamado beneficio de inventario (beneficium inventarii); por éste, el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario (CI.6.30.22).17. La sucesión intestada
La sucesión "ab intestato"
La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:- Si una persona ha muerto sin testamento.
- Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con posterioridad o era revocado.
- Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La sucesión intestada en el antiguo derecho civil
Según esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos (Gayo, 3.1-17): Sui-adgnati-gentiles.- Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquéllos que estaban en lugar de hijos (Ep. Ulpiano, 26.1).
- Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de varón (Gayo, 3.10).
- Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor común, con el mismo apellido o nombre gentilicio.
La sucesión intestada en el edicto del pretor
En el sistema del edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vir et uxor (Ulpiano, 44 ed. D. 38.6.1.1).- Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estén o no sometidos a potestad; por tanto, suceden:
- Los suyos o de propio derecho y
- los que han salido ya de la patria potestad.
Reformas de la legislación imperial
La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. Las reformas se realizan en atención a particulares casos en que la conciencia social imponía unas soluciones más claras y justas.La sucesión intestada en el derecho de Justiniano
En la última fase de la evolución de la sucesión intestada, Justiniano reelabora en la Novela 118 del año 543 d.C. y en la 127 del año 548, todo un nuevo régimen sucesorio. Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema del derecho civil.- Los descendientes.
- Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo.
- Los hermanos y hermanas de un solo vínculo.
- Los otros colaterales, hasta el 6º y 7ºgrado como en el edicto pretorio, los más próximos excluyen a los más remotos.
18. La sucesión testamentaria
El testamento. Concepto y características
El testamento es, pues, una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero.Formas antiguas y clásicas
Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército (Gayo, 2, 101):- Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos.
- Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado.
- Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram).
Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después se escriben en las tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentiquen con sus sellos.
A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito. Así Ulpiano 2 Sab. D. 28.1.21 pr.
El testamento militar
Se establece un régimen especial para el testamento de los militares, primero por concesiones temporales, que inició Julio César y concedieron después Tito y Domiciano, y después en forma definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consistía en que se admite que los soldados: "hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribución de sus bienes" (Ulpiano, 45 ed. D. 29.1.1 pr.).El codicilo
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocación de estas disposiciones. No pueden contener institución o desheredación de heredero (Gayo, 2.273); sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo.Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo
En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prácticas provinciales.Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial (testamentum principi oblatum): (CTh. 4.4.4; CI. 6.23.18; 19.1).
- Testamento en tiempos de epidemia (testamentum pestis conditum).
- Testamento que se hace en el campo (ruri conditum).
- Testamento del ciego.
- Testamento del analfabeto.
- Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías.
Capacidad para testar y heredar ("testamentifactio")
La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva, requería la condición de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Esta capacidad es menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptación y no a la llamada o delación.Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos, es decir, los que nacían después de la muerte del padre. Sin embargo, se admitió la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de éste (postumus suus).
Cuando el póstumo es ajeno, y ya está concebido, el pretor concede la posesión de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clásicos y declara que el póstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento.
19. Contenido del testamento. Institución de heredero
Disposiciones del testamento: la institución de heredero
El testamento "toma su fuerza de la institución de heredero" (Papiniano, 15 quaest. D. 29.7.10) que se considera "como principio y fundamento de todo el testamento".El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes u onzas (unciae). A efectos de la distribución del as se siguen reglas que Justiniano (CI. 6.37.23) modifica estas reglas al disponer que, si el testador supera al as en la atribución de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesivadisposición.
La institución bajo condición o término
A diferencia de la condición, el término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará (certus an incertus quando). Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir (incertus an incertus quando). Para elcumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas.
Las sustituciones
El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus) para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar, en la que se usaba la fórmula: "Sea heredero Cayo y si éste no lo fuese, que lo sea Ticio". Cayo sería el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios (Gayo 2.175). También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero; consecuentemente, el testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados de obligación (legatum per damnationem y sinendi modo), que gravaban al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía cumplir también con los legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador (Ulpiano, 4 disp. D. 30.74). Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer.Una nueva forma de sustitución es la llamada sustitución pupilar. El padre de familia instituía heredero a su hijo impúber, o también lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad.
20. Contenido del testamento. Legados y fideicomisos
Concepto de legado
El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero.Clases de legados
Hay cuatro clases de legados: por vindicación, o sea de derecho real, por damnación, o sea de obligación, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por precepción, o sea de preferencia.Gayo, 2.192
De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.
- Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era "doy y lego". También es válida la fórmula "Toma, quédate con o coge" (Gayo, 2.193). Dar se refiere aquí, más que al acto de entrega o transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. Y se llama por vindicación, porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario (Gayo, 2.194).
- La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, y aquél dispone de la acción reivindicatoria como propietario civil.
- El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte.
- Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: "que mi heredero esté obligado a transmitir" (dare damnas esto. Ejemplo: "que mi heredero esté obligado a transmitir mi esclavo Estico":
- Legado de tolerancia o permisión (sinendi modo). La forma es: "que mi heredero quede obligado a permitir", (damna esto sinere). La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario.
- Legado de precepción (legatum per praeceptionem). La forma es "apoderarse con preferencia" (praecipito), ejemplo: que Lucio tenga preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico (Gayo, 2.216).
Sujetos y objeto de los legados
En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse también en un codicilo, como consecuencia de su equiparación al fideicomiso. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente.Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o en modificación o extinción de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribución patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en la donación.
Adquisición del legado
El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa, transmisible a los herederos.Fideicomisos. Concepto y evolución histórica
Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Como resulta de su etimología: confiar en la fe (fideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia.El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva (Gayo, 2.285). Después, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos (2.286-286a). También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Voconia, así como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas.
Fideicomiso de herencia
A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario recibía el encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: "una vez heredero siempre heredero". Para ello se servía de la venta ficticia de la herencia por una moneda (venditio hereditatis nummo uno: Gayo, 2.252), y realizaría las estipulaciones de la herencia comprada y vendida (stipulationes emptae et venditae hereditatis) para la transferencia de los créditos y deudas al fideicomisario.Sustitución fideicomisaria
Se puede supeditar el fideicomiso, y también el legado, a la no adquisición por parte de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquirente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del día de la muerte del fideicomisario anterior (Gayo, 2.277), o supeditarlos a condición o término.Fideicomiso de familia y de residuo
El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposición por la que el testador pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o que tuviesen determinado grado de parentela, como el hijo primogénito. El patrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones.El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto "lo que queda de la herencia" (quidquid de hereditate supererit). En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros.
Fideicomiso de libertad
El testador podía rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admitió que actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la época imperial hicieron obligatoria esta manumisión difeicomisaria.
21. Interpretación, ineficacia y revocación de las disposiciones testamentarias
Interpretación del testamento
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente.Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti, y según Tuberón "las palabras son sólo un medio de expresión de esa voluntad". Celso, 19 dig. D. 33.10.7.2, afirma que "la intención del que testa es anterior y de mayor relevancia que la voz". En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano, 5 disp. D. 35.1.19 pr., afirma que "tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las condiciones". Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano, el cual reconoce que siempre seguimos los vestigios de la voluntad del testador (CI. 6.37.23.2a; CI. 6.27.5.1 a; I. Inst. 2.20.2).
El error en las disposiciones testamentarias
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme al principio "es nula la voluntad del que yerra" (nulla voluntas errantis). Para el derecho civil la declaración del testador es eficaz, es decir, produce los efectos jurídicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningún efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida según el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmática moderna.Se distinguen las siguientes clases de error:
- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente (Ulpiano, 22.4).
- Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. Así ocurre "siempre que queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiese nombrado a otro, por error en la designación de personas, diciendo por ejemplo, en vez de 'mi hermano' mi patrono; se entiende que no es heredero el que se nombró porque no era ésa la intención ni tampoco el que se quiso nombrar porque no se nombró" (Ulpiano, 5 Sab. D. 28.5.9).
- Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quería atribuir una cuota menor es válida la cuota menor, ya que está comprendida en la mayor.
- Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la institución de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institución es válida, como si fuese pura e incondicional.
Ineficacia del testamento
A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad.En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador.
Revocación del testamento
El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los anteriores.La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida. Gayo, 2.151, afirma: "los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria".
Ineficacia y revocación de los legados
La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando éste es ineficaz el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institución de heredero de forma que puede ser válido aunque ésta sea nula. Como en el testamento en general, se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.22. Pluralidad de herederos y legatarios
Derecho de acrecer
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adscrescendi).Las colaciones
Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colación de los bienes, colación de la dote y colación de los descendientes. En los dos primeros supuestos del derecho clásico, la colación se da en la sucesión intestada y contra el testamento; sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la sucesión testamentaria.23. Sucesión contra el testamento
La sucesión contra el testamento en el derecho civil
Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los intérpretes lo llaman también sucesión legítima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes.Reformas pretorias
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los sui heredes.A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil (Gayo, 2.125; Ep. Ulpiano, 22.23).
El testamento inoficioso y la legítima
Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente formales, pues bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tenía hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumplía este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum).Reformas de Justiniano
El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredación de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institución de la legítima.24. Donaciones
La donación
La donación clásica no es un negocio típico, sino la causa de un acto de atribución patrimonial, o causa lucrativa. Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanos supone la ausencia de contraprestación entendida como correlación jurídica. La donación como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribución gratuita a la que no está obligado. "Se entiende como donado lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo". (Papiniano, 12 resp. D. 39.5.29 pr.; 50.17.82). Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad.La ley Cincia y los límites de las donaciones
La lex Cincia de donis et muneribus, del año 204 a.C., cuyo texto no conocemos, prohibió las donaciones que superasen un cierto límite (modus donationis). Esta cantidad o límite nos es desconocido, pero puede pensarse que sería bajo, en atención a las finalidades de la ley de impedir el empobrecimiento general. La medida se originó para evitar los daños o regalos abusivos, y la superioridad económica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendió proteger la libre voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir una posible coacción.Régimen postclásico y justinianeo
Con la reforma de Constantino, la donación se transforma de causa de adquisición en un negocio típico que asume la estructura jurídica del contrato que implica la transferencia de la propiedad.La donación modal
Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestación a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una contraprestación, ya que es esencial en la donación la liberalidad del acto.En el derecho justinianeo, la donación modal se configura como un contrato innominado.
La donación "mortis causa"
"Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero". Marciano, 9 inst. D. 39.6.1 pr.Por tanto, era una donación con vistas a una muerte próxima o futura.
Esta donación, conocida desde época antigua, sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podían realizar atribuciones patrimoniales de carácter particular.
Se distingue, por ello, la donación mortis causa de la "verdadera y definitiva donación que se confiere de modo que no se puede revocar en ningún caso" (Paulo, D. 39.6.35.2).
En derecho clásico se produce un proceso de acercamiento entre la donación mortis causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo.
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