caso penal 3

MASTER ACCESO A LA ABOGACÍA
ASESORÍA JURÍDICO PENAL
TERCER SUPUESTO PRÁCTICO
HECHOS PROBADOS

Se declara probado que Niuma, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad gambiana, llegó a España el 18 de julio de 2011 con sus hijos, una vez que su marido Mamadou, residente en España desde el año 2000 y también gambiano, consiguiera el permiso de reagrupación familiar. El 16 de agosto de 2011, Niuma acudió con la menor de sus hijos, Isa, nacida en una aldea de Gambia el 29 de marzo de 2007, al centro de atención primaria del barrio de Garrapinillos (Zaragoza) y relató a los facultativos que la niña llevaba días con fiebre. En el centro médico, con motivo de la exploración realizada dentro del protocolo de actuación de niños inmigrantes, le fue apreciada la extirpación del clítoris y, como secuela, sinequia o adherencia de labios menores que obtura los orificios uretral externo y vaginal, con una abertura mínima de entre 3 y 5 milímetros de diámetro, que precisaba tratamiento quirúrgico. Los facultativos determinaron que la fiebre que padecía Isa se debía a una infección causada por la sinequia vulvar, a su vez consecuencia de la ablación del clítoris, que se había realizado semanas o meses antes. Pese a la intervención que se realizó y el tratamiento posterior, la niña falleció a los tres días. Preguntada la madre por qué no había traído a la niña antes al hospital, contestó que habían tenido miedo de hacerlo porque su marido le había dicho que “aquello que le había hecho en Gambia aquí era ilegal y les iba a traer un problema a todos”, por lo que decidieron no contarlo. Niuma declaró que ella no lo sabía, porque en Gambia todo el mundo hacía eso, ya que de lo contrario no se podían casar el día de mañana por ser impuras y eran rechazadas por la sociedad. La extirpación del clítoris fue realizada por otra persona con el consentimiento de la acusada, antes de venir a España, como consecuencia de motivos religiosos y culturales imperantes en las zonas rurales de Gambia. No ha podido probarse que Mamadou estuviera en Gambia en el momento de la mutilación, ni tampoco que conociera que el delito se iba a cometer, ni que diera su consentimiento para que se practicara, aunque sí se ha probado que sabía que eso estaba prohibido en España en el momento en que se realizó, y podía habérselo comunicado a su esposa si ésta le hubiese consultado.

 Cuestiones de debate

Hilo nº 1. Responsabilidad penal en que podría haber incurrido Niuma: tipos penales aplicables (por acción o por omisión); intervención delictiva (autoría y participación); eximentes y/o atenuantes; posibles concursos; penalidad.

delito de lesiones fisicas con agravante de parentesco y con organos principales.
Acusada por participacion

SOLUCION

EXPOSICION DEL CASO POR EL PROFE

1. Delitos implicados: un delito de mutilación genital femenina del art. 149.2 y un delito de homicidio imprudente del art. 142.

2. Perseguibilidad de la mutilación genital femenina: bueno, mayoritariamente habéis acertado al señalar que sería perseguible en España al dirigirse contra una persona que reside habitualmente en nuestro país, de forma que se darían las condiciones del art. 23.4 (por mucho que haya desaparecido la mención limitada a la mutilación genital, al haberse sustituido por otra más amplia, y por otras condiciones).

3. Título de imputación de las lesiones: bien, éste ha sido un punto de los más debatidos y, sinceramente, las argumentaciones -se compartan o no-, eran bastante buenas. En mi opinión debemos descartar, sin embargo, imputar a Niuma a título de autoría, sea por acción (autoría mediata o inmediata), sea por omisión. Dado que es otra persona la que realiza la mutilación, no parece que Niuma realice actos ejecutivos y tampoco se desprende de los hechos que tenga el dominio del hecho y podamos calificarla como autora mediata. Descartaríamos, por tanto, una autoría por acción. Ahora bien, habéis apuntado que podría ser responsable en comisión por omisión. Sinceramente, me parece una opinión muy forzada, pues es cierto que es garante, pero dudo mucho que su omisión pudiese equipararse en cuanto a desvalor (contenido de injusto) con la realización activa. Esto es, dudo mucho que tenga la misma gravedad consentir para que otra persona practique la ablación, que realizarla directamente (esta segunda conducta me parece más grave). Es obvio que no ha impedido que se realice, pero ello es porque, precisamente, ha consentido en la realización y, por tanto, está realizando una conducta de colaboración. En mi opinión, el consentimiento la convierte en partícipe (activo, por el hecho de prestar el consentimiento) en el delito cometido por la otra persona (al ser partícipe activo ya no haría falta acudir a ninguna estructura omisiva).

Ahora bien, ¿cooperadora necesaria o cómplice? Bien, ya sabéis que es sumamente complejo distinguir entre una figura y otra. Sin embargo, si parece bastante razonable pensar que su consentimiento es fundamental, ex ante, para decidir realizar la mutilación (y el consentimiento está presente a lo largo de la ejecución del delito), por lo que podría ser calificada de cooperadora necesaria. Ahora bien, también podéis pensar que lo único que está acreditado es una colaboración, pero no el grado ni la forma de la misma, por lo que los hechos probados solo nos permitirían calificar de complicidad.

4. El error de prohibición y la culpabilidad de Niuma. Que Niuma desconocía el carácter ilegal en España de su actuación parece claro. Se encuentra, por tanto, en un error de prohibición. Ahora bien, la cuestión es si el mismo es vencible o invencible. Por un lado, podríamos decir que era fácilmente vencible, pues bastaba con que le hubiese comentado algo a su marido (el relato fáctico no despeja la duda de si se lo cuenta a Mamadou cuando ya está en España o antes de hacerlo). Por otro, como habéis señalado, el ambiente en el que parece moverse podría llevarnos a pensar que no tenía razones para pensar que su conducta podría ser antijurídica y, por tanto, que su error era invencible. Cualquiera de las dos argumentaciones puede ser correcta.

5. La muerte: bueno, habéis calificado como autora de un delito de homicidio imprudente en comisión por omisión. Poco que añadir, pues los análisis han sido más o menos completos, pero correctos. Tendríamos el problema del miedo insuperable. Del propio relato fáctico que se desprende que el miedo tuvo que ver, claramente, con el hecho de no llevar a la hija antes al hospital. Por tanto, parece que, en alguna medida, podría ser aplicable. Veo muy difícil que se aceptase una eximente completa, por lo que, en su caso, se aplicaría una eximente incompleta o una atenuante por analogía (a los tribunales no les gusta demasiado el miedo insuperable).

6. La relación entre los delitos: bien, aquí habéis expresado todas las posibilidades: concurso de normas y concurso de delitos (real, ideal y medial). Voy descartando lo que creo que no convence: no puede haber un concurso de normas entre las lesiones y el homicidio porque las lesiones son dolosas (que se sea partícipe da igual para esto) y el homicidio es imprudente, de forma que lo injusto del homicidio imprudente (el producir una muerte que no se quería producir) no puede absorber lo injusto de unas lesiones que sí se querían producir (la mutilación). Son injustos heterogéneos (no tienen nada que ver uno con otro) y, por eso, no pueden acumularse en el sentido de un concurso de leyes.

Concurso medial: tampoco lo podemos aplicar. El concurso medial exige una relación de medio a fin entre un delito y otro y aquí no podemos decir que las lesiones han sido el medio para producir la muerte, porque, precisamente, no querían causar la muerte. Esto es, no basta con que objetivamente una cosa haya llevado a la otra, sino que el sujeto debe realizar una conducta para poder llevar a cabo la otra o para que produzca la otra.

 Concurso real o concurso ideal: la verdad es que aquí la cuestión es mucho más discutible. Por un lado, podéis partir que el riesgo que se realiza en las lesiones es el que termina produciendo el resultado de muerte y que, por tanto, con una sola conducta se habrían producido los dos delitos. Concurso ideal y ya está. Sin embargo, me gusta más el planteamiento de un concurso real, pues una "separación" entre una conducta y otra: no imputamos los dos delitos a la conducta de mutilación, sino las lesiones a la mutilación y la muerte a la omisión de una actuación determinada. En este sentido, las infracciones están perfectamente separadas conceptualmente y deberíamos acudir a un concurso real (participación en lesiones en concurso real con autoría en comisión por omisión).

  En fin, creo que estas son las cuestiones más interesantes, quedando a vuestra elección plantearme cualquier duda (lamento no haber podido atender el foro como me hubiera gustado, pero hay temporadas en que uno no llega y ya sabéis que "ultra posse nemo obligatur"). Luego os comento las cuestiones del otro hilo.

Hilo nº 2. Responsabilidad penal en que podría haber incurrido Mamadou: tipos penales aplicables; intervención delictiva (autoría y participación); penalidad.

delito de lesiones con agravante de parentesco
autor mediato

RESPUESTA DEL PROFE

Bueno, aquí me parece que os podido, en muchos casos, las "ansias de condenar", bastante frecuentes cuando se resuelven casos prácticos. Sinceramente, y a tenor de los hechos probados, no creo que pueda hacerse responder bajo ningún concepto a Mamadou por la mutilación genital. Si no consta si estaba o no en Gambia, si dio su consentimiento ni siquiera que conociera el delito que se iba a cometer, ¿en concepto de qué lo castigamos? Desde luego, faltaría el dolo (tanto para imputarle un delito de acción como de omisión), así que nos tendríamos que ir a una responsabilidad por imprudencia -que resultaría bastante compleja dada la distancia con el lugar de los hechos-; igualmente, a efectos de una responsabilidad por omisión habría que tener en cuenta que difícilmente tendría capacidad de acción (¿cómo va a realizar la acción tendente a evitar el resultado si no se encuentra en el lugar donde debe realizarse dicha acción?). En fin, que los hechos probados nos llevan a que no tenga responsabilidad alguna. 

Por otro lado, pese a que mayoritariamente optáis por considerarlo autor del homicidio imprudente en comisión por omisión, ha habido alguna referencia a una participación. Ojo, que es muy difícil (diga lo que diga algún sector doctrinal) aceptar participación imprudente -ya sea en delito imprudente, ya sea en delito doloso-, ¿cómo va a haber un acuerdo de voluntades para cometer un delito cuando no hay voluntad de cometer el delito?

  Finalmente, ¿por qué Niuma podría beneficiarse de alguna atenuación por el miedo (algo completamente ajeno al posible conocimiento de la antijuridicidad) y Mamadou no? ¿Dónde estaría la diferencia?