2º Practica Penal

SUPUESTO DE HECHO

D. Francisco, mayor de edad condenado en sentencia de 5 noviembre de 2005 dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián por un delito de asesinato cometido el 12 de marzo de 2005, ideó el plan para acabar con la vida de Don Gustavo. En ejecución de dicho plan, sobre las 9.30 horas del sábado 8 de febrero de 2003, Francisco accedió al bar Hola, sito en la calle Rodríguez, de la localidad de Murcia, tomó asiento en un taburete de la barra, cerca de la puerta de entrada, donde pidió un café con leche, vistiendo al efecto ropas oscuras y un gorro en la cabeza, que tapaba parte de su rostro, y procedió a leer un periódico que había sobre la barra, haciendo uso de unas gafas correctoras.

Transcurridos varios minutos, en torno a las 9.45, cuando solo quedaban en el mostrador dos clientes y la empleada del establecimiento, bajó del taburete y se dirigió hasta la mesa situada frente al mostrador donde se hallaba sentado leyendo el Sr. Gustavo y, de pie, enfrente de dicha persona, extrajo el arma de fuego que portaba escondida y le disparó cuatro proyectiles, de arriba abajo, que causaron su fallecimiento el mismo día en el Hospital General de Murcia.

Los proyectiles blindados localizados en el cuerpo de la víctima y en el bar fueron disparados mediante una pistola semiautomática, 9mm parabellum, de la marca Hs o similar que no ha sido localizada.

Se recogió una muestra de ADN de la taza de café con leche por parte de la Policía y se trasladó al correspondiente laboratorio donde se extrajo el perfil de ADN. Al introducirlo en la base de datos policial de ADN dio una coincidencia con Don Francisco. Conforme al correspondiente informe pericial, fue condenado por un delito de asesinato.

CUESTIONES:

1. ¿En qué momento procesal ha de cuestionarse la prueba de ADN?

Durante la instrucción/investigación del delito, es decir, durante la comprobación del delito y arrogación del delincuente, regulado en los artículos 334 y 335 LECrim. El juez instructor ordenará recoger todos aquellos objetos y muestras de la escena del crimen que tengan relación con el crimen de la escena del mismo y describirá detalladamente su estado y circunstancias, y especialmente todas las que tuviesen relación con el hecho punible, además el secretario judicial extenderá diligencia del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos para formarse la idea de los mismos y de las circunstancias de la prueba.

2. ¿A través de qué trámite procesal?

En el informe pericial, según los articulos 456 y ss LECrim. Pero también hay que tener en cuenta los arts. 723 y ss. LECrim. Concretamente, el artículo 456 LECrim el Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos.

Según el artículo 478 LECrim, el informe pericial comprenderá, si fuere posible:

• 1.º Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle.El Secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes.
  
• 2.º Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior.
• 3.º Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.

Además, según el artículo 479 LECrim, deberán conservarse las pruebas, aunque sea parte si los peritos tuvieran que destruirlas o alterarlas durante el analisis para un posible futuro análisis.

3. ¿Qué aspectos de la prueba de ADN podrían cuestionarse?

Los aspectos de la prueba de ADN que podrían cuestionarse son:

• El consentimiento: no dar el consentimiento para la prueba de ADN no implica aceptar implícitamente la culpabilidad del caso, ya que entran en juego derechos procesales del imputado.
• Obtener la prueba por medios engañosos: debemos diferenciar entre la obtención de pruebas por muestras dejadas en la escena del crimen y las obtenidas del propio sujeto. En el presente caso, supondría un problema que al ejecutar la obtención de pruebas, el sujeto se negara a entregar muestras. Hay que tener en cuenta que se puede echar mano de muestras de ADN ya obtenidas en otros casos para comparar.
• Obtener la prueba de ADN a la fuerza (en algunos países es legal obtener pruebas de ADN por la fuerza, por ejemplo Alemania), aunque hay que ponderar el derecho a la integridad física y a la intimidad frente a la obtención de la prueba. En algunos casos, el rechazo a la obtención de pruebas alegando esos derechos es inadmisible, ya que no supone violación de los mismos (corte de un mechón de pelo, obvención de saliva...).

En este caso, se da la coincidencia de que se dejan muestras en la escena del crimen y de que ya hay muestras en la base de datos de la policía, por lo que no es necesario el consentimiento del sospechoso, ni obtener a la fuerza la prueba de ADN ni mediante medios engañosos.

4. Redacte los correspondientes escritos.

INFORME PERICIAL

Don José Miguel Fernandez, cientifico de Laboratorios Mil vidas al Juzgado de lo Penal Nº 10

2 

3Objetivo

Análisis de la prueba de saliva en un vaso del restaura X donde ocurrio el asesinato y el asesino bebió de él

4 Metodología

fecha....: dia sel asesinato, recogen el vaso con las muestras

fecha....: traen al laboratorio el vaso para analizarlo

fecha....: se inicia el analisis

fecha....: se temrina de analizar

fecha....: se mandan los analisis a la policia

fecha....: la policia tiene en una base de dtos todos los delincuentes fichados por muestras de ADN y lo comprueban y sale el sospechoso/impitado 

5 Resultados obtenidos

Al comparar, sale el sospechoso de las bases de datos de la policia

6 Conclusiones y recomendaciones u orientaciones

7 ¿Observaciones?

APUNTES

Al acusado

La LECrim utiliza el término "sospechoso" en el art. 363.2. El sujeto pasivo de la medida ha de ser sospechoso de haber cometido un delito a los ojos del Juez, que será el que deba adoptar la medida en resolución motivada. No es preciso acusación ni imputación, basta con una sospecha (en el mismo sentido la disposición adicional tercera LO 10/2007, habla de sospechoso, detenido o imputado). La sospecha debe estar fundada en "acreditadas razones que lo justifiquen" (art. 363.2). Estas razones deben abarcar tanto las circunstancias del hecho o de la investigación como las circunstancias por las que la persona sospechosa de la comisión del delito.

La cuestión queda indirectamente regulada bajo la alusión del precepto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad y a la mención "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen". Parece difícil descartar a priori la posibilidad de la prueba en cualquier tipo de infracción penal por el argumento de su escasa gravedad. El término "sospechoso" amplía el concepto de imputado, pues no se exigirá que el sometido a la prueba haya adquirido ese status procesal Ahora bien, la medida de intervención corporal no podrá adoptarse indiscriminadamente, frente a cualquiera. Deberán concurrir en el sometido unos mínimos indicios, a valorar por el Juez, que permitan atribuirle la condición de "sospechoso". No es sospechoso cualquiera.

Respecto a la clase de delito, mientras la LECrim permite la obtención de muestras para ADN en relación con la investigación de cualquier delito, por el contrario la LO 10/2007 (disp. Adic. 3º) sólo lo permite en relación con ciertos delitos determinados. Por otra parte, la justificación requiere que existan razones que expliquen la medida, es decir que se explique por el Juez porque es esencial para la investigación conocer el ADN del sospechoso y la proporcionalidad de la medida. Por consiguiente las premisas son: se consideren absolutamente indispensable y existan acreditadas razones que lo justifiquen. La medida acordando la obtención de muestras biológicas del sospechoso debe adoptarse por auto, en el auto se exponen las razones que justifiquen la medida y las demás exigencias constitucionales, como la proporcionalidad. En el auto se deberá indicar las muestras a tomar y en su caso el método a utilizar para su obtención. El art. 363 es confuso al respecto pues establece que "el juez podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten apropiados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". No se trata de inspeccionar o reconocer al sospechoso, sino de realizar una intervención corporal adecuada al principio de proporcionalidad. En la ejecución de la medida ya no debe tenerse en cuenta ni la gravedad del hecho ni ninguna otra circunstancia, se trata de obtener una muestra biológica que permita la realización de un análisis de ADN y para ello no es preciso proporcionalidad, en todo caso razonabilidad, pero esto no es un principio.

Varias son las cuestiones que se plantean al respecto:

A) El Consentimiento

La toma de muestras de ADN del sospechoso plantea el problema del consentimiento del mismo. Si el afectado por la medida presta su consentimiento, éste ha de estar informado de la finalidad de la toma de muestras y que es lo que se va a hacer con el análisis del ADN, en esa información puede estar presente el abogado si se halla detenido. Si no presta el consentimiento, no cabe la presunción en contra del acusado, por lo que de la negativa no cabe presumir la participación del sospechoso en el hecho penal. Tampoco cabe la utilización de la fuerza física, porque el legislador no lo ha previsto de forma específica, por lo que no cabe entender exista una autorización legal para el uso de la fuerza física o psíquica. Podemos plantearnos si existe el deber de sometimiento a la intervención corporal, lo que va en relación con 2 cuestiones: la amplitud del derecho a no incriminarse y a la amplitud de la obligación impuesta. Cuando a una persona se le obliga a soportar la intervención corporal que le permita realizar los análisis correspondientes se le está imponiendo la obligación de colaborar dentro del proceso penal con la obtención de pruebas contra sí mismo; ello supondría reducir el contenido esencial del derecho a no incriminarse. El TC y el TS parten de la afirmación de que el Estado puede imponer ciertas obligaciones a los ciudadanos y con ello no se trata de exigir al acusado que realice una declaración ni de que admita su culpabilidad, sino tolerar que se le haga objeto de una especial pericia. Por otra parte, la obligación de someterse a intervención corporal constituye una carga procesal, pero debe examinarse si el incumplimiento del acto procesal puede producir algún perjuicio. Si se niega la posibilidad de ejecutar el acto por la fuerza a igual solución se llega si se pretende realizar bajo coacción o intimidación. La alternativa se presente entre la coerción física o nada. Además hay que tener en cuenta que la LECrim no dice nada de forma expresa que pueda llevarse a cabo la toma de muestras biológicas contra la voluntad del sospechoso. Si consideramos que la LECrim impone al sospechoso la obligación de ser sujeto pasivo de la toma de muestras, podría pensarse que esta obligación implica que en caso de que el sospechoso no consienta podrá ser utilizada la fuerza física razonable y necesaria para realizar la obtención de las muestras acordadas. Interpretando la norma de esa manera, habría que afirmar que la norma que autoriza al Juez a que acuerde tomar las muestras biológicas, permite que se dicha una orden que pueda ser ejecutiva recurriendo en caso necesario a la fuerza física^[10].

B) ¿Es posible acudir a medios engañosos para obtener una muestra de ADN del sospechoso?

La no posibilidad de acudir a una intervención corporal forzosa para toma de muestras (lo que denominaremos "toma directa de muestras", por ejemplo a través de una extracción de sangre) y la ejecutoriedad de la prueba a través de la recogida de vestigios personales en los que se contienen células de las que pudiera obtenerse ADN y que no precisan de su colaboración para ser tomadas ("toma indirecta de muestras", que no exige intervención corporal, así: células contenidas en una colilla, en un vaso, en un pañuelo, en ropa interior, etc.) puede originar dificultades por las dudas sobre la fiabilidad de la prueba derivadas de varios factores: la posible dificultad para establecer la identidad de la muestra con el "muestreado" (piénsese en el supuesto de que la vivienda del sospechoso donde se recogieron efectos personales fuera habitada por varias personas o que se introdujera la duda acerca de la pertenencia de la muestra a un visitante ocasional de la vivienda); también por la posible interferencia en el análisis de determinados factores que inciden en la muestra por el modo de la toma (suscitando el problema de la contaminación de la muestra o de la muestra degradada).

Las anteriores consideraciones son de interés en tanto que el art. 363 pfo. 2 al regular la toma de muestras biológicas del sospechoso se refiere a las "muestras indispensables" junto a la mención de los principios de "proporcionalidad y razonabilidad".

Por ello, el juicio de proporcionalidad sobre la necesidad de una toma corporal de muestras si consta el consentimiento en contra del sospechoso y la orden judicial no puede ejecutarse por la fuerza, permite, a nuestro juicio, acudir a mecanismos de engaño del sospechoso para que entregue una muestra.

Debe efectuarse una distinción según que se trate de muestras obtenidas indirectamente por hallarse en vestigios que se recogen o muestras extraídas directamente del cuerpo del acusado mediante una intervención corporal.

Si se trata de células del acusado que son recogidas de vestigios que éste deja, aún involuntariamente, lo relevante será no tanto la recogida sino la posterior autorización judicial para su análisis. La recogida en sí sería intranscendente. En el caso ya señalado de la Policía que toma del cenicero la colilla fumada por el sospechoso creo que la posterior orden judicial acordando su análisis impediría considerar nula la prueba.

Menos duda ofrece aun el supuesto en que, una vez acordada por la autoridad judicial la práctica de la prueba y notificado el sujeto de tal resolución, ante la eventual negativa a someterse a la misma, la muestra pueda ser obtenida por el juzgador, en ejecución de la resolución judicial desobedecida por el imputado, acudiendo a la obtención de células de aquél sin su consentimiento pero sin el uso de la fuerza (la sangre entregada para un análisis clínico o la muestra entregada para otro procedimiento). Se trata, en definitiva, de procurar la ejecución de una resolución judicial

C) ¿Es posible obtener una muestra de ADN por la fuerza o utilizar ésta para dar cumplimiento al auto judicial que ordena la toma de muestras de ADN de un sospechoso?

Acordada la toma de muestra indubitada de ADN, bien para realizar una pericial comparativa con otra muestra dubitada hallada en una determinada investigación, bien para su inclusión en la base de datos policial que regula la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, surge la cuestión de cómo proceder si el sujeto (el sospechoso de un delito o incluso el demandado en una reclamación de paternidad, por citar algunos ejemplos) se niega en rotundo a facilitarla.

Ahora bien, ninguna de las dos reformas citadas ha resuelto expresamente esta cuestión^[11]. Y ni el art. 363 (al decir que el juez de instrucción "...podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad") ni la DA 3ª de la LO 10/2007 pueden entenderse como una expresa previsión legal que autorice actualmente el empleo de fuerza para tomar la muestra contra el consentimiento del sospechoso. No cabe extraer de la generalidad del art. 363 LECrim la previsión legal expresa antes referida sobre empleo de fuerza. Se trata de una reforma incluida al margen de la reforma del CP operada por LO 15/2003 y por ello en la Exposición de Motivos de la Ley nada se dice o justifica sobre la reforma del art. 363 ni de ningún otro de los preceptos procesales reformados.

La LO 10/2007 tampoco alude en modo alguno a ese posible uso de fuerza. Es cierto que, a diferencia de la Ley 15/2003, la conclusión de la admisibilidad de la fuerza para toma de muestras podría ser deducida del tenor de la DA 3 ("La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal") en relación con la lógica que impone el establecimiento de una base de datos de este tipo y la no posibilidad de ser incluido en la misma cuando concurran los requisitos legales para ello y así lo haya decidido la autoridad judicial. Pero también es cierto que la LECrim a la que la DA 3ª se remite ha venido siendo interpretada en sentido contrario a la admisión de la fuerza para toma de muestras.

VI. VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE ANÁLISIS DE ADN

Los análisis a que pueden ser sometidas las muestras biológicas son únicamente los dirigidos a determinar el perfil de ADN, en concreto el análisis de los marcadores que proporcionen el dato único de la persona que permita su identificación. (no codificante). La finalidad del análisis es exclusiva, determinar: la investigación y la averiguación de delitos, la identificación de restos cadavéricos y la averiguación de personas desaparecidas. Una vez realizado el análisis de ADN sobre la muestra recibida, los datos obtenidos deben ser remitidos por la Policía Judicial para su inscripción en la base de datos policial, adoptándose para ello todas las garantías legales que aseguren su traslado y custodia.

El resultado de la pericial es inequívocamente favorable si se descarta la coincidencia del perfil genético del detenido (indubitado) con el dubitado (v.gr. SSTS 2ª 789/1997, 158/2010 y 792/2009) y altamente desfavorable si se aprecia su coincidencia en unos índices muy altos (expresado desde la primera sentencia del TS sobre el ADN, que fue la STS 2ª núm. 1701/1992, de 13 de julio).

La valoración de este tipo de pruebas es libre, como el resto del acervo probatorio con que cuente el Tribunal sentenciador, si bien tiene un alto valor convictivo en función de su fiabilidad. Participa de la naturaleza de prueba indirecta, pues no acredita por sí misma el juicio de autoría, pero de su resultado se infieren datos sustanciales para el esclarecimiento de la participación del acusado, ya que acreditan la identificación del mismo en el lugar de los hechos de forma indubitada, o su directa relación con el objeto del proceso, lo que constituye punto sustancial de partida para la valoración del resto del patrimonio probatorio, constituyendo un sólido indicio en delitos de naturaleza sexual, homicida, acciones violentas, delitos patrimoniales, etc.

En relación con la prueba pericial rige el principio de libre apreciación: El perito debe realizar su dictamen y el juez será el que valore el informe. Pero la cuestión resulta compleja cuando el perito utiliza métodos y resultados plenamente acreditados por las ciencias, en ese caso el Juez no puede desatender el dictamen basándose simplemente en su propia convicción. Cuando en el dictamen se manejan tesis de las ciencias naturales, la libre valoración del Juez queda limitada, pues el Juez no puede separarse de las indicadas tesis. Los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que debe ser valorada por el Juez. En este caso, las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia, deberá tenerlas así el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genéticos de una persona contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma radicalmente que debe excluirse que las muestras biológicas encontradas en el lugar de los hechos pertenezcan al sospechoso, por el contrario, si ambas muestras coinciden, la ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadística. La prueba pericial del ADN es una prueba basada en conocimientos científicos y ha de someterse su valoración por el Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de la libre valoración de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son indiscutibles.

Pero ni su valor es absoluto, en combinación con el resto de las pruebas practicadas, ni su inexistencia se configura como salvaguarda para la absolución, pues, como dice la STS 1060/2005, de 29 julio, que no existan huellas de ADN no acredita necesariamente la inocencia del acusado; o la STS 471/2004, de 12 abril: "...lo único que podemos concluir válidamente es que esas huellas genéticas, no se corresponden con las del acusado; ahora bien, no se puede olvidar que los jueces ciudadanos que formaban parte del Jurado, dieron por probado que intervinieron más personas, por lo que solamente sirve para descartar la identificación por los elementos orgánicos, pero para nada interfieren en la declaración de participación del recurrente".

Otra cuestión es la valoración jurisdiccional del acusado a someterse voluntariamente a la extracción de muestras de contraste. Es interesante la STS 151/2010, de 22 de febrero, que establece ante la negativa a una toma de muestra de un investigado por consejo de su abogado, se recuerda la jurisprudencia de la Sala 2ª en orden a su posible valoración probatoria, no en concepto de indicio, sino para confirmar otros indicios que permitan enervar la presunción de inocencia.

En el ámbito penal, la STS 1697/1994, 4 de octubre, valoró la negativa a someterse a la prueba de ADN, en unión de otros elementos indiciarios, como una actividad probatoria "...apta para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción iuris tantum de inocencia consiste». En línea similar, la STS 107/2003, 4 de febrero, recordó que "...cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí solo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador". Puede también traerse a colación la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de diciembre de 1996 (caso Saunders versus Reino Unido), que en su parágrafo 69 afirma que el derecho a guardar silencio no se extiende al uso, en un procedimiento penal, de datos que se hayan podido obtener del acusado recurriendo a poderes coercitivos y cita, entre otras, las tomas de aliento, de sangre y de orina.

VII. LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

Recientemente se publicaron en la página web del Ministerio de Justicia dos Anteproyectos de norma, oficialmente publicados como "Anteproyectos para un nuevo proceso penal", que incorporan el desarrollo de los derechos fundamentales relacionados con el proceso penal y una nueva regulación integra de éste, aspirando ambas a sustituir a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882. El texto prevé además la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Estatuto del Ministerio Fiscal, las leyes de Demarcación y Planta Judicial, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de responsabilidad de los menores, y de protección de peritos y testigos en causas criminales.

Pese a que la disolución de las Cortes Generales y la constitución de las nuevas Cortes tras las elecciones generales impidieron la materialización de la proyectada reforma, resulta de interés una breve exposición de sus líneas maestras y de las principales maestras, en concreto en materia de injerencias personales.

Siguiendo la doctrina constitucional (STC 206/1996) las intervenciones corporales consisten en la extracción de sustancias o elementos o en la toma de muestras para realizar sobre los mismos los análisis oportunos. En el Anteproyecto de Ley las intervenciones se califican como leves si están dirigidas a la obtención de cabellos, uñas, saliva u otras muestras biológicas que no exijan acceder a zonas íntimas de la persona ni causarle mayor dolor o sufrimiento que la molestia superficial inherente al procedimiento de toma de la muestra. Y se consideran graves cuanto tengan por objeto la extracción de cualquier sustancia o elemento que deba obtenerse de las zonas íntimas o del interior del cuerpo del afectado. Estas últimas no podrán practicarse si comportan un riesgo cierto y directo para la vida o la salud del afectado, y sólo cabe ordenarlas cuando estén objetivamente indicadas para al comprobación de un delito grave y no pueda obtenerse el mismo resultado por otro medio menos grave para los derechos del investigado.

De su regulación destaca el régimen de autorización, que en caso de inspecciones corporales distingue tres supuestos: a) Por propia autoridad, la policía judicial podrá exigir a las personas sospechosas de haber cometido una infracción, o a quienes hayan sido detenidos, la exhibición de los objetos que porten. También podrán registrar sus ropas o pertenencias para intervenir cualquier objeto relacionado con la infracción.; b) Si se requiere la realización de un examen radiológico será necesaria la previa autorización del Ministerio Fiscal; c) Si es precisa la observación directa o la exploración de las cavidades vaginal o anal del afectado, se requerirá siempre la previa autorización judicial, a instancia del Fiscal. Las intervenciones corporales requieren siempre el consentimiento del afectado o, en su defecto, autorización del Fiscal las leves o del Juez de garantías las graves.

Se establece la regla de que todo investigado está obligado a soportar la práctica de una inspección o intervención corporal si ha sido ordenada en los términos legalmente previstos. En caso de oposición, el Juez de garantías, atendiendo a la necesidad de la actuación y a la gravedad del hecho investigado, podrá imponer su cumplimiento forzoso estableciendo las medidas que han de emplearse para la realización de la diligencia contra la voluntad del afectado. A tal efecto, la resolución en la que se acuerde justificará la necesidad de realizarla y expresará el medio para hacer cumplir la decisión.

En las mismas condiciones y con iguales requisitos, cualquier persona distinta del investigado puede ser requerida para someterse a una inspección o a una intervención corporal, si la ejecución de la medida resulta imprescindible para la comprobación de los hechos. La injerencia podrá ser rehusada por los mismos motivos que permiten excusarse de la declaración como testigo. Si se trata de menores de edad o personas con la capacidad de obrar modificada judicialmente será preciso su consentimiento cuando por sus condiciones de madurez puedan comprender el significado y la finalidad de la diligencia y, en todo caso, el de su representante legal.

No podemos finalizar sin recordar el texto del art. 265 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobado por el Consejo de Ministros el día 22 de julio de 2011, el cual dice: «Garantías e información.- 1. Toda persona que haya de facilitar muestras biológicas para la realización de análisis genético encaminado a obtener los marcadores de ADN, antes de prestar el correspondiente consentimiento será informada de manera comprensible del fin para el que la muestra ha de ser obtenida, de los análisis que han de realizarse sobre ella y de los datos que pretenden obtenerse con los mismos. 2. Si se encontrase detenida, podrá prestar el consentimiento sin necesidad de asistencia letrada, siempre que no se utilicen otros medios o instrumentos distintos del frotis bucal. 3. Si se tratase de menores de edad mayores de catorce años o personas con la capacidad de obrar modificada judicialmente sometidos a tutela, será preciso su consentimiento informado cuando por sus condiciones de madurez puedan comprender el significado y la finalidad de la diligencia o, en caso contrario, de su representante legal, quien deberá siempre prestar su consentimiento si el menor es de edad igual o inferior a catorce años».

Señala este trabajo que tales marcadores de ADN, tratan de comparar el perfil genético que puede haberse obtenido de una muestra tomada en el lugar del delito con el del propio investigado. Como regla general el perfil del investigado podrá obtenerse bien con el consentimiento del afectado, bien, en su defecto, con la autorización del Juez de Garantías, que podrá imponer, teniendo en cuenta la gravedad del hecho investigado y la necesidad de la intervención, que se obtenga contra su voluntad. Si a tal fin resulta necesaria la práctica de una inspección o intervención corporal, se procederá conforme a las disposiciones particulares que regulan esta modalidad de acto de investigación. En todo caso, el investigado tendrá derecho a proporcionar una muestra auténtica para realizar pruebas de contraste. Si la persona afectada se encontrase detenida podrá prestar el consentimiento sin necesidad de asistencia letrada siempre que no se utilicen otros medios o instrumentos distintos del frotis bucal.

Se prohíbe, en cualquier caso, la utilización de muestras biológicas del investigado obtenidas de forma subrepticia o con engaño. Otra solución degradaría las cautelas que se fijan en la regulación de la diligencia, que pasarían a ser meramente nominales. Hay que tener presente que se establece la posibilidad de obtención coactiva de la muestra, en los términos fijados en la resolución judicial, con lo que, en la nueva regulación, el recurso a un ardid o engaño pierde toda utilidad y justificación.

Se permite, sin embargo, el análisis de muestras abandonadas siempre que puedan atribuirse fundadamente al investigado y que éste preste su consentimiento. A estos efectos, deberá ser debidamente informado de las condiciones en las que la muestra ha sido hallada y de la finalidad con la que puede utilizarse. Evidentemente, también en este caso el juez podrá suplir con su autorización la falta de consentimiento. Las muestras o informaciones del investigado obtenidas para otros fines podrán incorporarse al procedimiento con consentimiento expreso del investigado o autorización judicial. En este caso, sólo con autorización del Juez de Garantías y en los supuestos de delitos graves podrán emplearse las muestras obtenidas con fines diagnósticos, terapéuticos o de investigación biomédica.

Dentro de los medios de investigación relativos al cuerpo del delito destaca como novedad la regulación de la cadena de custodia. En concreto, ha de recogerse en el procedimiento la persona que localizó y el lugar en el que lo hizo y la documentación del hallazgo, todas las personas que la hayan tenido a su cargo y los lugares en los que haya estado guardada, depositada o almacenada; el tiempo que haya estado en poder de cada persona o depositada en un determinado lugar; el motivo por el que la fuente de prueba ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas; y las personas que han accedido a la fuente de prueba, detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras. Para ello, cada una de las personas o instituciones que hayan intervenido en la gestión y custodia de la muestra documentarán su intervención en la cadena de custodia.

Las líneas maestras de la futura reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, extraídas del Anteproyecto citado, el cual tiene, hoy día, exclusivamente valor de trabajo prelegislativo para un futura posición del Ministerio de Justicia sobre esta cuestión, al haberse disuelto las anteriores Cortes y constituido unas nuevas Cortes Generales, correspondiendo al nuevo Ministerio de Justicia elaborar el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 LECRIM

habilitación suficiente para la obtención de muestras biológicas de la persona del imputado:

Artículo 778. 3. El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale.

Artículo 326

Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho. Párrafo primero del artículo 326 redactado por el apartado treinta y seis del artículo segundo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre).Vigencia: 4 mayo 2010
A este fin hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones, y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa.
Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282.

Artículo 363

Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia.
Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, que establece en su disposición adicional 3ª: "Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a),1, art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimiento o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la LECrim".

El RD 1977/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN, establece que a tal Comisión le corresponde acreditar los laboratorios facultados, el establecimiento de criterios de coordinación, la elaboración de protocolos técnicos, las medidas de seguridad y confidencialidad, etc., estableciendo el art. 3 como funciones: "La Comisión Nacional para el uso forense del ADN desempeñará las siguientes funciones: (...) c) La elaboración y aprobación de los protocolos técnicos oficiales sobre la obtención, conservación y análisis de las muestras, incluida la determinación de los marcadores homogéneos sobre los que los laboratorios acreditados han de realizar los análisis".

Respecto a la naturaleza eminentemente pericial del análisis de las muestras procedentes del cuerpo del imputado, su obtención podría ampararse en los arts. 399 y 478.1 LECrim, donde se permite que el objeto de la pericia sea una persona. Sin embargo, no cabe buscar apoyo alguno en los arts. 311, 334 y 339 LECrim, ni el art. 8.1 de la LO 1/1982, preceptos que no facilitan respaldo legal necesario para ordenar la extracción coactiva de elementos del cuerpo del imputado, pero no impiden que la autoridad judicial acuerde el análisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano (sangre, semen, uñas, etc.) previamente aprehendidos de otra manera en alguno de los lugares previstos en la norma (STC 37/1989; 207/1996 y 25/2005).

456 y ss LECrim

 Artículo 334

El Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida. El Secretario judicial extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo.

Artículo 335

Siendo habida la persona o cosa objeto del delito, el Juez instructor describirá detalladamente su estado y circunstancias, y especialmente todas las que tuviesen relación con el hecho punible.

Artículo 456

El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos.

723 y ss LECrim