Constituyen
justa causa para que el trabajador pueda proceder a la extinción del contrato
de trabajo al amparo del art. 50.1.b) ET tanto la falta de pago del salario pactado como
los retrasos continuados en su abono. La falta de pago puntual del salario
genera derecho a interés por mora ( art. 29.3 ET), y si es generalizada puede motivar incuso la
declaración de concurso de la empresa ( art. 2.4.4º Ley 22/2003).
A) En primer
lugar ha de determinarse el salario de referencia, que según el art. 50.1.b) ET es el «salario pactado» pero que en realidad es el
salario debido al trabajador, ya sea en virtud de lo pactado con el empresario
(que siempre habrá de ajustarse a los mínimos legal o convencionalmente
establecidos), ya sea el salario que corresponda por convenio colectivo (que
habrá de respetar los mínimos legales) o, en su defecto, por vía legal o
reglamentaria (como la norma sobre salario mínimo interprofesional). En
definitiva: es causa de extinción la falta de pago o el retraso continuado en
el abono del salario que corresponda legalmente al trabajador, aunque se
hubiera pactado uno inferior incumpliendo las exigencias del sistema de fuentes
de regulación de la relación laboral.
B) Un segundo
problema se refiere al contenido material del término «salario». Ha de
decidirse si la causa de extinción alcanza tan sólo al salario en sentido
estricto ( art. 26.1 ET) o también a percepciones extrasalariales u otros
conceptos económicos. Es doctrina reiterada que los incumplimientos de pago o
retrasos continuados referidos a esas otras cantidades o percepciones
económicas deben reconducirse a la causa del apartado c) del art. 50.1 ET ( STS 22-5-1995 [RJ 1995, 3995] y 2-11-1996 [RJ 1996, 8187] ), referidas a
prestaciones de incapacidad temporal de pago delegado por la empresa y a
mejoras voluntarias de Seguridad Social, en concreto, un complemento de las
anteriores prestaciones).
C) En tercer
lugar se plantea la necesidad de determinar la gravedad del incumplimiento. Es
doctrina reiterada que debe valorarse a estos efectos la trascendencia del
comportamiento empresarial desde la perspectiva de la obligación de pago
puntual del salario y de las consecuencias ordinarias del mismo en forma de
intereses de demora [ arts. 4.2 f) y 29.1 ET], partiendo del incumplimiento en sí mismo
considerado, al margen de la culpabilidad de la empresa, y atendiendo a las
variables temporal (duración o persistencia en el tiempo) y cuantitativa
(montante de lo adeudado). En síntesis puede decirse que es causa de extinción
el impago de salarios que no constituye un mero retraso esporádico, sino un
comportamiento incumplidor persistente.
Un retraso de
tres meses en el pago del salario no alcanza la duración y gravedad suficiente
para justificar la resolución del contrato, máxime cuando se trata del único
retraso alegado por el trabajador durante sus más de 20 años de antigüedad en
la empresa y cuando se le ofreció la cantidad adeudada en acto de conciliación
previo a la demanda ( SSTS de 25-9-199 [RJ 1995, 6892] y 12-2-1990 [RJ 1990, 903] . El retraso en
el pago de salarios de dos meses constituye un simple incumplimiento que
infringe la regla de pago puntual y genera intereses por mora pero que no
alcanza la duración y gravedad suficientes para justificar la resolución por
voluntad del trabajador ( STS 12-2-1990 [RJ 1990, 903] . No se aprecia
gravedad cuando el retraso en el pago del salario no alcanza los tres meses de
duración ( STS 26-7-2012 [JUR 2012, 352868] ).
Existe causa
resolutoria cuando la falta de pago se sucede mes a mes durante aproximadamente
un año o los retrasos en el pago de los salarios abarcan prácticamente el
período de una anualidad ( STS 13-7-1998 [RJ 1998, 5711] ). También
cuando se acredita un promedio de retraso de 11, 20 días a lo largo del año ( STS 22-12-2008 [RJ 2009, 1434] ), cuando media
un pago fraccionado de las nóminas de manera reiterada y retrasos continuos
durante nueve meses ( STS 26-6-2008 [RJ 2008, 4451] ), cuando se
prueba retraso de cuatro meses en el abono de las nóminas sucesivas y de la
paga extra de fin de año ( STS 9-12-2010 [RJ 2011, 239] ), y cuando se
produce una demora de ocho meses que afecta también a las dos pagas
extraordinarias ( STS 17-1-2011 [RJ 2011, 532] ).
A efectos de
constatar la gravedad del incumplimiento empresarial y, en su caso, la
concreción de la reclamación de cantidad acumulada deberá tenerse en cuenta la
demora o impago de salarios acaecidos hasta la fecha del juicio oral y no sólo
hasta la presentación de la demanda, salvo supuestos de indefensión, por ser
esta interpretación es la más acorde con lo preceptuado en el art. 26.3 in fine LRJS, que permite, en supuestos de acumular
la acción de extinción a la de reclamación salarial, ampliar la demanda para
incluir las cantidades posteriormente adeudadas. ( STS 25-2-2013 [JUR 2013, 129783] ). No obstante
lo anterior, en la misma sentencia se considera que los pagos realizados antes
del juicio oral no pueden dejar sin efecto un incumplimiento continuado,
reiterado y persistente en el pago de las retribuciones que supera con exceso
el retraso de tres meses, límite de duración de impagos que no justifica la
acción extintiva, con cita de la (STS 27-5-1987 [RJ 1987, 3899] ).
D) En cuarto lugar ha de valorarse la conducta
empresarial. En principio se exigió culpabilidad del
empresario en términos similares a la culpabilidad del trabajador en el despido
disciplinario, pero es doctrina consolidada que el factor determinante es la
gravedad del incumplimiento, de modo que resulta indiferente que el impago o
retraso continuado en el pago del salario venga determinado por la mala
situación económica o la declaración de concurso de la empresa. Es más
importante a estos efectos el daño que sufre la relación de trabajo, cuya
pervivencia puede que no tenga sentido para el trabajador en esas condiciones,
que el motivo concreto del incumplimiento empresarial.
La causa de extinción del contrato opera con
carácter objetivo ( STS
24-3-1992 [RJ 1992, 1870] y STS
9 diciembre 2010 [RJ 2011, 239] ). Una situación económica adversa puede
justificar medidas de modificación, suspensión o extinción de los contratos
pero no se puede alegar como justificante de la falta de pago o el retraso
continuado para impedir la acción resolutoria ( STS
26-6-2008 [RJ 2008, 4451] ), que puede ejercitarse incluso cuando la
empresa ha iniciado un expediente de regulación de empleo ( STS
5-4-2001 [RJ 2001, 4885] ) o ha sido declarada en situación de concurso ( STS
22-12-2008 [RJ 2009, 1434] ), aunque no cabe solicitar la extinción cuando
el contrato se ha extinguido previamente a través de dicho expediente ( STS
26-10-2010 [RJ 2011, 1345] ). El factor decisivo para justificar la
extinción es la gravedad del retraso o el impago del salario, que concurre
cuando es fruto de un comportamiento persistente ( STS
9 de diciembre de 2010 [RJ 2011, 239] ).
La causa resolutoria no puede operar, sin
embargo, cuando se celebran acuerdos de quita o
aplazamiento del pago , pues para que el impago pueda extinguir el
contrato es menester que la deuda sea exigible y no lo es cuando acreedor y
deudor convienen en el aplazamiento, que también puede tener su base en un
pacto colectivo que igualmente ha de respetarse, entre otras razones por el
principio de solidaridad entre los participantes o afectados ( STS
14-7-1984 [RJ 1984, 4171] ; STS
13-12-1987 [RJ 1987, 8897] ; STS
16-6-1987 [RJ 1987, 4376] ).
La inacción o falta de reclamación del trabajador
ante un incumplimiento prolongado del empresario puede afectar a la vigencia de
los derechos y acciones correspondientes pero no puede valorarse como
aquiescencia ni supone obstáculo para el ejercicio de la acción extintiva del art.
50.1.b) ET, que no exige requerimientos previos o advertencias para que el
empresario cumpla sus obligaciones salariales ( STS
10-6-2009 [RJ 2009, 3261]
La resolución
del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET requiere que el trabajador ejercite la
correspondiente acción en vía judicial , sin perjuicio de que el empresario
acepte voluntariamente la solicitud de extinción del contrato de trabajo (en
cuyo caso se llegará en la práctica a una extinción por mutuo acuerdo) o de que
en acto de conciliación o mediación previa , o con ocasión de reclamación
administrativa previa , se evite el proceso, con las consecuencias propias de
esos mecanismos de economía procesal.
La acción
resolutoria del trabajador tiene carácter constitutivo con vistas a la
extinción del contrato de trabajo ( STS 12-7-1989 [RJ 1989, 5461]y 23-4-1996 [RJ 1996, 3403] ; ATS 24-5-2000 [RJ 2000, 4629] ), por lo que
es preciso que el trabajador, tras agotar los mencionados trámites previos,
presente demanda ante el órgano judicial competente, para cuya admisión a
trámite es requisito necesario la pervivencia del contrato de trabajo en tanto
no se resuelve el asunto y el mantenimiento del trabajador en su puesto de
trabajo, regla que no obstante admite excepciones cuando están en juego bienes
esenciales del trabajador (dignidad, integridad física o moral, etc.), cuando
la situación le resulta económicamente insostenible por implicar un grave
perjuicio económico o cuando supone la pérdida de opciones empresariales. En
estos casos al trabajador se le reconoce la posibilidad de optar entre
ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se
estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al
tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo de resultado
del proceso de manera que la desestimación de la demanda supondrá la extinción
del contrato de trabajo por dimisión del trabajador ( STS 20-7-2012 [JUR 2012, 329979] ).
La acción del
trabajador no puede prosperar si a la fecha de la sentencia el contrato se ha
resuelto por otras causas pues no cabe declarar la extinción de un vínculo ya
extinguido ( STS 22-10-1986 [RJ 1986, 5878] ; STS 26-11-1986 [RJ 1986, 6516] ; STS 18-7-1990 [RJ 1990, 6425] ). La relación
laboral debe mantenerse en vigor incluso en el caso límite de despido posterior
a la demanda ( STS 22-5-2000 [RJ 2000, 4623] ). No es
admisible la demanda cuando previamente el contrato pierde su vigencia por
disolución de la empresa ( STS de 14-2-1983 [RJ 1983, 587] ), por cese
voluntario o dimisión del trabajador ( SSTS 23-6-1983 [RJ 1983, 3041] y 18-07-90 [RJ 1990, 6425] ), por despido
con impugnación judicial desistida ( STS 12-12-1984 [RJ 1984, 6367] ), por despido
consentido ( STS 28-2-1985 [RJ 1985, 717] ), por despido
tácito ( STS 18-11-1985 [RJ 1985, 5801] y STS 11-4-1990 [RJ 1990, 3463] ), o por
expediente de regulación de empleo ( STS 2-7-1985 [RJ 1985, 3664] y 26-10-2010 [RJ 2011, 1345] ), en tanto no
subsista resolución del mismo ( STS 5-4-2001 [RJ 2001, 4885] ). La
concurrencia de causa extintiva durante la tramitación del proceso no es óbice
para que la demanda prospere en lo que pudiera quedar pendiente como la
indemnización de daños y perjuicios ( STSJ de Andalucía [Sevilla] de 15-2-1999 [AS 1999, 943] ).
Los «malos
tratos de palabra" o la "falta continuada de abono del salario» son
hechos que excepcionalmente justifican la cesación en la prestación del
servicio antes de entablar la demanda rescisoria por tratarse de una situación
excesivamente penosa, peligrosa o vejatoria para el trabajador ( STS 17-1-2011 [RJ 2011, 532] ). También
justifica el cese en la prestación de servicios los incumplimientos
empresariales que conlleven un grave perjuicio económico o una pérdida de
opciones profesionales, como la colocación en otro empleo. En estos casos el
trabajador asume el riesgo del resultado del proceso en los términos a los que
se ha hecho referencia ( STS 20-7-2012 [JUR 2012, 329979] ).
No existe plazo
taxativo para el ejercicio de la acción resolutoria, por lo que cabe aplicar el
plazo general de prescripción de un año establecido para el ejercicio de
acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo
especial ( art. 59.1 ET). Dos precisiones deben hacerse: cuando se
solicite la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial
del mandato judicial de reposición han de seguirse los trámites de ejecución de
sentencia ( arts.279ss.LJS en relación con art. 138 LJS), y cuando se trate de circunstancias que puedan
constituir «despido tácito» el trabajador ha de cuidar de que no transcurra el
plazo de ejercicio de la acción de despido para evitar que el contrato se tenga
por finalizado en el momento de ejercitar su acción resolutoria.
La
jurisprudencia y la doctrina judicial sostienen comúnmente la aplicación del
plazo general del art. 59.1 ET ( SSTS de 24-3-1988 [RJ 1988, 2372] y 20-4-2009 [RJ 2009, 3114] ; SSTSJ de Cantabria de 17-2-2010 [AS 2010, 2476] . Ante una falta continuada el plazo debe empezar a computarse desde el
momento del cese de la conducta empresarial ( STSJ Galicia 7-12-2011 [AS 2011, 148] .
La demanda de
extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET abre el proceso laboral ordinario , aunque se
contempla específicamente la posibilidad de que el trabajador solicite medidas
cautelares cuando se vean afectados derechos fundamentales o sea inexigible la
continuidad de la relación laboral en sus propios términos ( art. 79.7 LJS), medidas que podrían entrañar el cese momentáneo
en el trabajo o cambios en el lugar o tiempo de trabajo ( art. 180.4 LJS). En el supuesto de suspensión del deber de
prestación de servicios o exoneración del trabajo el trabajador mantiene
derecho a salario ( art. 79.7 LJS). Cuando se pida la extinción del contrato de
trabajo por falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario el
trabajador podrá acumular a la acción de resolución la de reclamación de la
cantidad correspondiente, y también podrá en su caso proceder a una ampliación
sobrevenida de la demanda inicial ( art. 26.3 LJS).
En caso de
estimación de la demanda y extinción del contrato de trabajo el trabajador
tiene derecho «a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente » (
art. 50.2 ET en relación con art. 56 ET). Como en el despido, la indemnización debe
calcularse conforme al salario a tiempo completo cuando el trabajador disfrute
de reducción de jornada por determinadas causas ligadas al cuidado de hijos o
familiares ( DA 18ª ET).
Los cambios
introducidos por la reforma laboral de 2012 –con efectos de 12 de febrero de
2012— en la regulación del despido improcedente repercuten también en los
efectos de la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET. Así, la indemnización de las extinciones de
contratos celebrados con posterioridad al 12 de febrero de 2012 se reducirá de 45 a 33 días de salario por
año de servicio, con una reducción añadida del tope de indemnización de 42 a 24 mensualidades. En los
contratos celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 , la
indemnización se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio
por el tiempo de prestación anterior a esa fecha y de 33 días de salario por
año por el tiempo de prestación posterior, prorrateándose por meses, en ambos
tramos, los períodos de tiempo inferiores a un año ( DT 5ª Ley 3/2012).
La supresión
generalizada de los salarios de tramitación en ambos supuestos supone un
obstáculo para el mantenimiento de la doctrina judicial favorable al
reconocimiento de salarios por el tiempo transcurrido desde la demanda hasta la
sentencia en el supuesto de que el trabajador hubiese dejado mientras tanto de
trabajar en la empresa ( STSJ Cataluña 26-5-1997 [AS 1997, 2230] ; STSJ Aragón 16-10-1996 [AS 1996, 3685] ; STSJ Extremadura 22-3-2000 [AS 2000, 1700] ), hipótesis que no es desde luego la normal y para la que se puede
prever, en todo caso, la correspondiente medida cautelar (al amparo del art. 79.7 LJS).
La indemnización
por extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador debe alcanzar
la cuantía pactada por las partes para el despido improcedente ( STS 21-5-2004 [RJ 2004, 5023] ).
Con ocasión de
la demanda de resolución del contrato puede discutirse la cuantía del salario
regulador ( STS 22-11-2005 [RJ 2005, 10054] ); dicha
demanda de extinción puede ir seguida de demanda de salarios cuando éstos se
reducen ilícitamente por asignación de funciones de inferior categoría ( STS, de 16-1-2009 [RJ 2009, 656] .
En principio no
cabe indemnización complementaria por daños al trabajador, pues no cabe el
reconocimiento de una doble vía indemnizatoria por un único comportamiento
ilícito del empresario ( STS 3-4-1997 [RJ 1997, 3047] , STS de 11-3-2004 [RJ 2004, 3401] y STS de 25-11-2004 [RJ 2005, 1058] ), aunque cabe
indemnización especial por vulneración de derechos fundamentales ( SSTS 17-5-2006 [RJ 2006, 7176] ; 7-2-2007 [RJ 2007, 2195] y 20-9-2011 [RJ 2011, 7057] ), criterio que
ya tiene respaldo legal expreso ( art. 184.3 LJS).
El trabajador
puede proceder a la acumulación en una misma demanda de las acciones de despido
y extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET, siempre que la de despido respete el plazo de
caducidad legalmente establecido ( art. 26.3 LJS). Cuando el trabajador formule por separado
demandas de despido y de extinción del contrato de trabajo se acumulará la
segunda a la primera, de oficio o a instancia de parte, para que se analicen de
modo conjunto si responden a unas mismas causas o una misma situación de
conflicto ( art. 32.1 LJS).
La resolución
del asunto sigue en estos casos un criterio de «prioridad cronológica de tipo
sustantivo» frente al puro criterio cronológico procesal, ya defendido en vía
jurisprudencial ( STS 25-1-2007 [RJ 2007, 2141] ). En este
sentido, la estimación de la acción resolutoria, cuyos efectos se producen «ex
nuc» (desde la sentencia que se dicte), produce respecto de la sentencia que
declara la improcedencia del despido la consecuencia de que los trabajadores
tengan derecho a las indemnización previstas legalmente ( art. 56 ET). Ahora bien, si la sentencia declara la procedencia
del despido , la indemnización que debe percibir el trabajador por la
estimación de la acción resolutoria, solo puede extenderse hasta la fecha del
despido, momento en el que se produce la extinción ( STS 27-2-2012 [RJ 2012, 4698] ).
En sede judicial
se ha aceptado la acumulación de demandas en las que la pretensión rescisoria
al amparo del art. 41.3 ET se articulaba con carácter subsidiario respecto a
la principal basada en el art. 50 ET para evitar los problemas derivados de su
ejercicio simultáneo a través de diferentes procedimientos y bajo el
presupuesto de que los arts. 40 y 41 ET contemplan el ejercicio sucesivo de las acciones
de impugnación de las medidas empresariales de traslado o modificación y de
resolución del contrato en caso de procedencia de las mismas ( STS 21-12-1999 [RJ 2000, 1426] ). Nada impide
la acumulación alternativa o la subsidiaria, de suerte que fracasada la una,
puede el juez estudiar la otra ( STSJ Cataluña 12-3-1990 [AS 1990, 4043 O] ). Si la
única acción ejercitada es la del art. 50 ET el órgano judicial no podrá acordar la resolución
del contrato en base a lo establecido en el art. 41.3.2 ET so pena de incurrir en incongruencia ( STSJ Andalucía [Málaga] 8-10-1999 [AS 1999, 3406] ).
Han de seguirse
trámites especiales cuando la extinción afecta a empresas declaradas en
concurso ( art. 64LCo). Véase el tema La empresa en concurso
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