Derecho Romano: tema 18

18. La sucesión testamentaria

El testamento. Concepto y características

El testamento es, pues, una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero.

Formas antiguas y clásicas

Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército (Gayo, 2, 101):

1. Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos.
2. Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado.

Una vez desaparecidas estas antiguas formas testamentarias, la que permanece durante la época clásica es el testamento oral o escrito por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram) Gayo, 102-104 :

• Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram).

Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza (mancipatio familiae), en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La per sona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente. Este procedimiento de hacer intervenir un fiduciario se remonta a una época antigua.

Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después se escriben en las tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentiquen con sus sellos.

A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito. Así Ulpiano 2 Sab. D. 28.1.21 pr.

El testamento militar

Se establece un régimen especial para el testamento de los militares, primero por concesiones temporales, que inició Julio César y concedieron después Tito y Domiciano, y después en forma definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consistía en que se admite que los soldados: "hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribución de sus bienes" (Ulpiano, 45 ed. D. 29.1.1 pr.).

El codicilo

Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocación de estas disposiciones. No pueden contener institución o desheredación de heredero (Gayo, 2.273); sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo.

Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo

En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prácticas provinciales.

La distinción clásica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante cinco testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de siete. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama "tripartito" (CI. 6.23.21; I. Inst. 2.10.3), porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia simultánea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos de los testigos, y del de recho imperial, el requisito de la firma de estos testigos.

Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. Honorio y Teodosio regulan el  testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial (testamentum principi oblatum): (CTh. 4.4.4; CI. 6.23.18; 19.1).

Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:

• Testamento en tiempos de epidemia (testamentum pestis conditum).
• Testamento que se hace en el campo (ruri conditum).
• Testamento del ciego.
• Testamento del analfabeto.
• Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías.

Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma de testamento con siete testigos, para poder instituir heredero.

Capacidad para testar y heredar ("testamentifactio")

La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva, requería la condición de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Esta capacidad es menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptación y no a la llamada o delación.

Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos, es decir, los que nacían después de la muerte del padre. Sin embargo, se admitió la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de éste (postumus suus).

Cuando el póstumo es ajeno, y ya está concebido, el pretor concede la posesión de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clásicos y declara que el póstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento.